MAHKEMESİ : İstanbul 41. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : 13/06/2013
NUMARASI : 2011/345-2013/149

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. A.. B.. ile davalı vekili Av. M.. Y.."in gelmiş olmasıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-KARAR-

Davacı vekili, müvekkili ile mermer üreticisi davalı arasında 31.08.2005 tarihli danışmanlık sözleşmesi imzalandığını, her ne kadar sözleşmenin 3. maddesine göre ücret olarak üretilecek mermer metrajından belirli bir yüzdenin aynen ifa şeklinde ve aydan aya ödenmesi kararlaştırılmışsa da, davalının 2007-2008-2009 yıllarında mermer üretimi yapmaması nedeniyle ödemeyi yapacağı mermer olmadığından ve mevcut şartlar, aynen ifanın her iki taraf için de güçlükler içerdiğinden mermer üretimi gerçekleştirilmese dahi o aya ait ücretin davacı şirkete ödenmesinin gerektiğini, dolayısıyla sözleşmenin ifa şeklinin uygulamada mutakabatla aynen ifanın nakden ifaya dönüştürüldüğünü, davalı şirketin sözleşmeden kaynaklanan Ağustos 2005’ten, 2006, 2007, 2008, 2009 yılları ve 31.12.2010 fesih tarihine kadar olan 5 yıl 4 aylık 1.019.000 USD olan borçtan nakit olarak 148.901 USD’sinin davacı şirkete, 70.181 USD’sinin davanın ihbar edildiği davacı ortaklarından H.. E.."e, 65.405 USD’sinin de A.. E.."e ödendiğini, bakiye alacağın 734.613 USD olduğunu, bunun tahsili için gönderilen ihtarnameye davalının verdiği cevapta sözleşmeyi feshederek borcun 1.690 m3 mermer bloğu karşılığı olduğunu bildirdiğini, davacı şirket ortakları A.. E.. ve H.. E.. hesaplarına gönderdiği meblağların sanki borç olarak gönderildiğini iddia ettiğini, ileri sürerek, 734.613 USD alacaklarının şimdilik 30.000 USD’lik kısmının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, taraflar arasındaki sözleşmenin 3. maddesi gereğince verilen hizmetin bedelinin davacıya mermer olarak ödeneceğinin öngörüldüğünü, davacıya yapılan nakit ödemlerin avans olarak gönderildiğini, söz konusu sözleşme maddesinin değişmediğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki sözleşmede davalının davacıya ödeyeceği ücretin mermer olarak ödeneceğinin açıkça belirtildiği, taraflar arasında davalının davacıya yaptığı ödeme miktarları konusunda ihtilaf bulunmadığı, ocakta hiç üretim yoksa ya da az üretim varsa asgari ücret miktarı tayininde hangi cins ve özellikte mermerin değerinin belirlenmesi yetkisinin davalıya tanındığı yıllara göre çıkan mermerin miktarı ve değeri, asgari orandan az ise mermerin asgari değerinin tespit edilebileceği ancak davacının 2. defa verilen bilirkişi ve keşif ücretini süre içerisinde ödemediği, ısrarla keşif yapılmamasını talep ettiği, davacıya 2. kez verilen sürenin kanunen kesin süre niteliğinde olduğu, davalının davacıya dava tarihinden önce
yaptığı ücret ödemelerinin para olarak yapıldığı ancak bu durumun sözleşmedeki 3. maddenin değiştiği ve ücretin mermer olarak değil para olarak ödeneceğinin taraflarca kabul edildiği anlamına gelmeyeceği, davacının ücreti mermer olarak ödenmesini kabul etmediği, buna karşı olduğunu beyan edip, açılan dava terditli olarak da açılmadığından, 3. maddesindeki mermerin keşif yolu ile incelenememesi ve davacının talebi olan dosya üzerinde hesap bilirkişi incelemesi yapılmasının davanın esasına katkısı bulunmayacağı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
1)Dava, danışmanlık sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Uyuşmazlık taraflar arasında imzalanan 31.08.2005 tarihli sözleşmenin 3. maddesi gereğince ücretin mermer olarak mı yoksa nakit olarak mı ödeneceği noktasında toplanmaktadır. Dosyaya ibraz edilen belge ve beyanlardan 29.12.2005 ile 05.10.2010 arası ödemeler nakit olarak yapıldığı anlaşılmakta ise de mahkemece bu hususta bilirkişi incelemesi yaptırılmamıştır. Bu durumda, konusunda uzman bir bilirkişi heyeti oluşturularak tarafların sözleşmenin kurulduğu tarihten itibaren dava tarihine kadar olan dönemi kapsayan ticari defter ve kayıtları incelenerek, her iki tarafın defterlerinde davacı tarafça verilen hizmet karşılığının fatura edilişinin mermer bedeli karşılığı mı yoksa doğrudan hizmet bedeli karşılığı mı olduğu ve defterlere hangi surette işlendiği, davalının da bu ödemeleri defter ve kayıtlarına nasıl işlediği tek tek belirlenmelidir. Buna göre, hizmet bedelinin nakit olarak ödendiğinin belirlenmesi ve bu durumun da süreklilik arz ettiğinin tespiti durumunda, taraflarca sözleşmenin 3. maddesinde belirtilen hizmet karşılığının mermer olarak değil, nakit olarak ödenmesi hususunda teamül oluştuğunun kabulü gerekir. Aksi halin belirlenmesi durumunda ise, sözleşmenin ödemeyle ilgili hükmünün uygulanması gerektiği dikkate alınarak Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nun 2001/1 Esas, 2003/1 Karar sayılı ve 27.06.2003 tarihli kararındaki taraflar arasındaki ilişkideki bir takım hususların uygulamada süreklilik kazanmasıyla ilgili ilkeleriyle birlikte değerlendirilerek bilirkişilerden açıklamalı, denetime elverişli bir rapor alınarak, oluşacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.
2) Bozma nedenine göre, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, vekili vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı yararına takdir olunan 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 05.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.