MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ELATMANIN ÖNLENMESİ-YIKIM-ECRİMİSİL

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabul kısmen reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."in raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Davacı ... idaresi, mülkiyeti ... vakfına ait 2999 ada 1 ila 9 ve 11 parsel sayılı taşınmazların yaklaşık 5675 m²"lik kısmının davalı tarafından haksız olarak işgal edildiğini ileri sürerek, davalının elatmanın önlenmesine, taşınmaz üzerindeki muhdesatların yıkımına ve 1996 ila 2000 yılları arası dönem için toplam 2.344.000.000-ETL (2.344,00-TL) ecrimisilin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davaya cevap vermemiş, yargılama aşamasında dava konusu taşınmazları, ecrimisil istenen dönemden önce 3. kişilere devrederek işgalini sonlandırdığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin hüküm dairece, “..O halde, davacı tarafından dava dilekçesinde, ecrimisil isteği yanında, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinde de bulunulduğu halde; Mahkemece, elatmanın önlenmesi ve yıkım istekleri yönünden olumlu olumsuz bir karar verilmemiş olması doğru değildir...” gerekçesiyle bozulmuş, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonrasında mahkemece, davalının dava konusu taşınmazlar içerisinde toplam 350 m²"lik yere elattığının saptandığı, bunun haricindeki kısımları 1995 yılı ve sonrasında üçüncü şahıslara devrederek terk ettiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile bilirkişilerce belirlenen B harfi ile işaretli 195 m2 ve A harfi ile işaretli 155 m2"lik alana davalının elatmasının önlenmesine, elatılan alana ilişkin olarak tespit edilen 250,58-TL ecrimisilin davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemlerin reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; kayden davacıya ait çekişme konusu 2999 ada 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9 ve 11 numaralı parsellerde davalı ...’nun kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan herhangi bir hakkı olmadığı halde, 26.03.2010 tarihli kök rapor ve 12.05.2010 tarihli ek bilirkişi raporunda sarı renk ile gösterilen kısımların zilyetliğini 15.12.1995 tarihli senetle dava dışı...’e devrettiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere ecrimisil; kötüniyetli zilyedin geri vermekle yükümlü olduğu bir şeyi haksız olarak alıkoyması nedeniyle kayıt malikine ödemekle yükümlü olduğu en azı kira geliri, en çoğu ise mahrum kalınan gelir kaybı olan bir tür haksız kullanım tazminatıdır. Açıklanan bu tanıma göre, bir taşınmazı haksız olarak kullanan ya da başkasına kullandıran kişinin ecrimisille sorumlu olacağı açıktır.
O halde, çekişme konusu taşınmazların davacı vakıf adına kayıtlı olduğu ve 26.03.2010 tarihli kök rapor ve 12.05.2010 tarihli ek bilirkişi raporunda sarı renk ile gösterilen kısımları davalının dava dışı ...’a devrettiği saptanarak, davalının kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan herhangi bir hakkı olmadığı bir yeri, başkasına devretmiş olmasının hukuken korunmasının söz konusu olamayacağından, davalının zilyetliğini devrettiği sarı ile boyalı kısımlardan da kullandıran sıfatı ile sorumlu olacağı gözetilerek, anılan parsellerin tamamında ecrimisilinin hüküm altına alınması gerekirken, yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.
Davacı vekilinin belirtilen nedenlerle temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 11.12.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


-KARŞI OY-

Dava, elatmanın önlenmesi, ecrimisil ve yıkım isteklerine ilişkindir.
Davacı ... idaresi, mülkiyeti ... vakfına ait 5675 m2 alanlı 2999 ada 1 ile 9 ve 11 parsel sayılı taşınmazların davalı tarafından haksız olarak işgal edildiğini ileri sürerek elatmanın önlenmesi, muhtesatların yıkımı ve 1996-2000 yılları arası dönem için 2.344,00TL ecrimisilin davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı, çekişme konusu bölümdeki zilyetliğini 1995 yılı sonunda ..."e, onunda zilyetliğini ...Tavukçuluğa devrettiğini, 3281 ada 8, 11, 12, 13 ve 14 parseller ile 3282 ada 10, 11, 13, 15 ve 16 parsel sayılı taşınmazları kendisi ve diğer aile bireylerinin kullandığını diğer taşınmazları kullanmadığını belirterek davanın reddini savunmuş, 15.12.1995 tarihli zilyetlik devir protokolünü delil olarak sunmuştur.
Mahkemece, 3281 ada 8 parselde B harfiyle gösterilen 195 m2, 3282 ada 10 parselde A harfiyle gösterilen 155m2 alana davalının elatmasının önlenmesine, elatılan alana ilişkin 250,58 TL ecrimisilin davalıdan tahsiline, fazla talebin reddine, bu kısma elatmasının önlenmesi ve yıkıma karar verilmiştir.
Mahkeme kararı, davacı vekili tarafından, 1996-2000 dönemi itibariyle taşınmazların tümü üzerinden ecrimisile hükmedilmesi gerektiği ve bilirkişice belirlenen ecrimisilin rayiçin altında olduğu gerekçeleriyle temyiz edilmiştir.
Uyuşmazlık, çekişme konusu bir kısım taşınmazlardaki zilyetliğin davalı tarafından devredilmesine ve dava konusu dönemde kullanımı olmamasına rağmen, davalının kullandıran sıfatının olup olmadığı ve ecrimisilin tümünden sorunlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, dava konusu 2999 ada, 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9 ve 11 parsel sayılı taşınmazların 14.01.1999 tarihinde imar nedeniyle ... vakfı adına tescil edildiği, taşınmazların toplan alanının 5679 m2 olduğu, 2. ve 3. imar uygulamaları ie 3279 ada 18, 19, 20, 21 ve 3280 ada 18, 19, 20, 21 ve 3281 ada 8, 9 ve 3282 ada 9 ve 10 parsellerin oluştuğu, 19.03.2010 tarihli keşif sonrası düzenlenen inşaat, zirai bilirkişi raporları ve Harita ve Kadastro Mühendisi... tarfından düzenlenen krokiye göre, 2999 ada, 5(3280 ada 18) Parsel üzerinde... ait ev, 2999 ada, 11 (3282 ada 9) Parsel üzerinde subasmanı bulunduğu, davalı ve ailesinin kullandığını bildirdiği taşınmazlardan 3281 ada 8 parsel ve 3282 ada 10 parsel sayılı taşınmazların dava konusu taşınmazlar kapsamında kaldığı, davalıya ait iki katlı evin bulunduğu 3281 ada 11 parsel sayılı taşınmazın dava konusu taşınmazlar kapsamında kalmadığı tespit edilmiştir.
Bilindiği üzere, gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir. (YHGK"nun 25.02.2004 gün ve 2004/1-120-96 sayılı kararı)
Öte yandan, iyiniyetli olmayan zilyet, geri vermek zorunda olduğu şeyi haksız alıkoymuş olması (işgal) yönünden, hak sahibine verdiği zararlar ile elde ettiği veya ihmal eylediği ürünler karşılığında oluşan tüm zararı tazmin etmekle yükümlüdür.(TMK: 995.m)
Somut olayda, dava konusu taşınmazlar davalı kullanımında iken, ... 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin, 1995/491 Esas, 1996/336 Karar sayılı ilamı ile 1991 ve 1995 dönemi için hükmedilen ecrimisilin davalı tarafından ödendiği, 15.12.1995 tarihli zilyetlik devir senedi( Protokolü) ile 14.000 m2 alanın zilyetliğinin davalı tarafından..."e devredildiği, tanık sıfatıyla dinlenen..."in zilyetlik devrini kabul ettiği, dava konusu taşınmazların 2. ve 3. imar uygulamaları sonucu oluşan imar parsellerinden, 3281 ada 8 parselin 195 m2"lik ve 3282 ada, 10 parselin 155m2 lik bölümlerinin davalı kullanımında olduğunun keşfen saptandığı, ayrıca davalının da kabulünde olduğu, bu durumda, anılan iki taşınmaz için bilirkişi tarafından yöntemine uygun olarak hesap edilen ecrimisile hükmedilmesinde isabetsizlik yoktur.
Belirtilen ilkeler, yapılan keşifler ve bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde, davalının 1995 yılından itibaren 3281 ada 8 parsel ve 3282 ada 10 parsel sayılı taşınmazların toplam 350.00 m2"lik bölümü dışında ki dava konusu taşınmazlarda bir kullanımının olmadığı, diğer taşınmazlar davalı hakimiyatinde olmadığından elde ettiği veya ihmal eyelediği bir gelir ve zarardan da söz edilemeyeceği gözetilerek mahkemenin ecrimisile yönelik kabulünün doğru olduğu ve hükmün onanması gerektiği görüşünde olduğumdan, davalının tüm taşınmazlardan kullandıran sıfatıyla sorumlu tutulması yönündeki çoğunluk görüşüne katılamıyorum.