.....

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, asıl ve birleşen dosya davalıs..... vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ... ile davalı ...... vekili Avukat ... geldi. Diğer davalı ...Ş. vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, davacı asıl davada; taraflar arasında 05.04.2003 ve 04.01.2010 tarihli ..... konutları 2A ve 2B projelerinin yapımına ilişkin olarak "..... konutları kaba inşaat işleri" sözleşmeleri imzalandığını bilahare 09.08.2010 tarihli devir sözleşmesi ile 2B projelerine ilişkin 04.01.2010 tarihli sözleşmeyi davalı . .... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş."nin devraldığını, tüm edimlerini yerine getirdiği halde hakediş ödemelerinin yapılmadığını, davalılara gönderilen 04.10.2010 ve 12.07.2011 tarihli ihtarnamelerle hakediş bedellerinin talep edildiğini, davalıların ödemeleri yapmakta sürekli tamerrüde düştüklerini belirterek, hakedişlerin geç ödenmesi nedeniyle doğan temerrüt faizi, vade farkı alacağı tutarı 268.155,59 TL"nın tahsili için başlatılan icra takibine davalıların itiraz ettiğini, birleşen davada ise, taraflar arasında imzalanan 05.04.2009 ve 04.01.2010 tarihli sözleşmelerin bedelinin kısmen nakden, kısmen barter yönetimiyle ödeneceğinin kararlaştırıldığını, barter şeklinde satılarak davacıya teslim edilecek olan her bir
./..
s.2

15.H.D.
2017/2176
2018/333

daire için taraflar arasında imzalanan konut satım sözleşmelerinin 5/f maddesinde, konutların 5/a maddesinde gösterilen tarihte teslim edilmemesi halinde satıcının geçen beher tam ay için 500 dolar gecikme cezası ödeyeceğinin kararlaştırıldığını, dava dilekçesine ek olarak sunulan "Ek-G"daki tablodan görüleceği üzere 101.700 dolar gecikme cezası alacağı doğduğunu, bu alacağın tahsili için yapılan icra takibine de davalıların itiraz ettiğini ileri sürerek her iki takip yönünden itirazın iptâli ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Mahkemece asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm, davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Asıl davada, dava dilekçesinde "davacı tarafından yapılan işlere ilişkin olarak düzenlenen hakedişlerde davalılar tarafından süresinde ödenmediği ve vade farkı/temerrüt faizi alacağı doğduğu" belirtilmiş, yine icra takip dosyasında düzenlenen ödeme emrinde de borcun dayanağı (sebebi) "hakedişlerin geç ödenmesi nedeniyle birikmiş/doğmuş vade farkı/gecikme faizi alacağımızdır" şeklinde gösterilmiştir. Ancak davacı vekili 28.01.2015 tarihli açıklama dilekçesinde vade farkı ile ilgili talep ve dava haklarını saklı tutarak takip ve davadaki talebinin temerrüt faizine ilişkin olduğunu beyan ettiğinden incelemenin buna göre yapılması zorunludur. Yanlar arasında imzalanan 05.04.2009 ve 04.01.2010 tarihli sözleşmelerin 11.1 maddesinde; işin yapımına paralel olarak ayda bir defa ara hakediş tanzim edileceği, ödemelerin hakedişin işveren tarafından 10 gün içinde onayını müteakiben yüklenici tarafından kesilecek fatura karşılığı yüklenicinin banka hesabına yapılacağı, hakediş ödemelerinin madde 11.4"de belirtilen barter oranı düşüldükten ve yüklenici tarafından kesilen fatura tarihinden sonra 1/3"ünün 30 gün içinde nakit, 1/3"ünün ortalaması 60 gün vadeli müşteri senedi, kalan 1/3"ü için ortalaması 90 gün vadeli müşteri senedi verilerek tamamlanacağı kararlartırılmıştır. Sözleşmelerin 11.1 maddesinde yapılan düzenleme alacağın muacceliyeti ile ilgili olup hakedişin yapılacağı tarih belirtilmediğinden kesin vade niteliğinde değildir. Kesin vadeden sözedebilmek için tarihin açıkça belirlenmiş veya belirlenebilir olması gerekir. Sözleşmelerdeki düzenleme kesin vade niteliğinde olmadığından temerrüt olgusunun değerlendirilmesi, sözleşme tarihlerinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 101. maddesi uyarınca temerrüt ihtarnamesinin aranması gerekir. Bu halde de, davacı yüklenici, ödenmeyen hakediş alacakları ile ilgili davalılara keşide ettiği 04.10.2010 ve 12.07.2011 tarihli ihtarnamelerdeki alacak miktarları ile sınırlı olarak ve ihtarnamelerin tebliğ tarihine davalılara tanınan ödeme süresi eklenerek saptanacak olan temerrüt tarihinden ödeme tarihlerine kadar ihtarnamelerde yazılı alacak miktarlarını geçmemek üzere ödenmeyen hakediş alacağı tutarı üzerinden hesaplanacak temerrüt faizini talep edebilir. Davacı, asıl davanın dayanağı olan icra dosyasında takip talebine ekli olarak sunduğu ve takip talebinde belirttiği alacağın hesap şeklini gösteren tabloda faiz oranını aylık "1.1" olarak hesapladığından, saptanacak temerrüt tarihinden itibaren değişen
./..
s.3

15.H.D.
2017/2176
2018/333

oranlardaki avans, faizi belirlenip (12 ay X 1.1=13.2) yıllık faiz oranını aşmamak koşuluyla ödenmeyen alacaklara faizin uygulanması ve faiz alacağının hesaplanması gerekir. Yine asıl davada talep edilen temerrüt faizi alacağı olduğundan, hakedilen temerrüt faizi alacağına 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 104/III. maddesi (6098 sayılı TBK"nın 121/son maddesi) uyarınca temerrüt faizi (faize faiz) uygulanamayacağı da gözetilmelidir.
Bu durumda ödenmeyen hakediş alacakları için davacı temerrüt faizi istemekte haklı olduğundan yukarıda açıklanan hukuksal ilkeler dikkate alınarak davacının hakettiği faiz alacağı tutarının hesaplanması bakımından mahkemece hükme esas alınan raporu veren bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak sonucuna uygun karar verilmelidir. Sözleşmelerin 11.1 maddesindeki düzenlemelerin kesin vade olarak kabulü ile yukarıda açıklanan hukuksal esaslar da dikkate alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
Bunun yanında mahkemece %40 oranında icra inkâr tazminatının da davalılardan tahsiline karar verilmiştir. İİK"nın 67/II. maddesi uyarınca borçlunun icra inkâr tazminatına mahkum edilebilmesi için, alacağın likit başka bir deyişle belirlenebilir olması ve borçlunun itirazında haksız olması gerekir. Oysa ki asıl davada alacağın varlığı ile miktarı yapılan yargılamada alınan bilirkişi raporu ile belirlenmiş olup likit değildir. Bu durumda davalılar itirazlarında haksız olmadığından koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddi yerine kabulüne karar verilmesi de doğru olmamıştır.
Birleşen dava ile ilgili olarak;
Davalılar tarafından davacıya iş bedeli karşılığı barter olarak ödenmesi kararlaştırılan bağımsız bölümlerin süresinde teslim edilmemesi halinde daire başı aylık 500 Dolar olarak konut satım sözleşmelerinin 5/f maddesinde kararlaştırılan cezai şart sözleşme tarihleri itibariyle olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 158/II. (6098 sayılı TBK"nın 179/II.) hükmünde ifade edilen "ifaya ekli cezai şart"niteliğindedir. Bu cezanın talep edilebilmesi için bağımsız bölümlerin teslim alınırken anılan cezayı isteme hakkının saklı tutulması veya sözleşmede ihtarazı kayda gerek olmaksızın cezai şart istenebileceğine dair bir hüküm bulunması gerekir.
Somut olayda davacının birleşen dava dilekçesine "Ek-6" olarak sunduğu tabloya göre 13 adet bağmısız bölüm dava ve icra takip tarihinden önce davacıya teslim edilmiş olup, davacı tarafça dairelerin cezai şart isteme hakkı saklı tutularak alındığı beyan edilmediği gibi cezai şart isteme hakkının saklı tutulduğunu gösteren başkaca bir delil de ibraz edilmemiştir. Bu durumda davacının cezai şart isteme hakkı düşmüş olduğundan birleşen davanın tümden reddine karar verilmesi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.
Kararın yukarıda açıklanan nedenlerle davalılar yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm, davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davalılar yararına BOZULMASINA, 1.350,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan asıl ve birleşen dosya davalılarına verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 13,40 TL temyiz ilâm harcının temyiz eden asıl ve birleşen dosya davacısından alınmasına, ödedikleri temyiz peşin harçlarının
./..
....

istek halinde temyiz eden asıl ve birleşen dosya davalısı .....ile asıl ve birleşen dosya davalısı ....geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 01.02.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

.....