MAHKEMESİ : İstanbul 32. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : 16/07/2013
NUMARASI : 2011/348-2013/180

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili Av. N.. Y.. ve şirket temsilcisi A. Ö.. ile davacı vekili Av. R. Y.."ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan danışmanlık sözleşmesi gereğince ödenmesi gereken ücretin tahsili için davalı aleyhine girişilen icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, davalının vaki itirazının iptali ile icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının hiçbir alacağının bulunmadığını, aksine sözleşmeye aykırı davranışları nedeniyle maddi ve manevi zarara uğradığını savunarak, davanın reddi ile kötüniyet tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki sözleşmeye konu danışmanlık faaliyetlerinin en geç 30.01.2010 tarihine kadar gerçekleştirilmesinin beklendiğinin anlaşıldığı, sözleşmenin imzalanması ile ifa edilmesi beklenen zaman aralığının 2 ay gibi kısa bir zaman olduğu, davacının edimlerini gereği gibi ifa etmediğini düşünen davalı tarafın bu süre içinde en geç 30.01.2010 tarihinde bir temerrüt ihtarnamesi keşide ederek, davacının edimlerini yerine getirmemiş olduğunu belirtmesi gerektiği, ancak bu yönde bir ihtarın gönderilmediği, söz konusu tarihten sonra davacı tarafın edimini ifa etmediği hususundaki ispat yükünün davalıya geçtiği, ancak davalının savunmasını ispat edemediği, davacının da talebinde haklı olduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile davalının vaki itirazının kabulüne, % 40 oranındaki icra tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.
2) Dava, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan ücret alacağının tahsili için girişilen
icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ise de, hükme dayanak yapılan gerekçe dosya kapsamına uygun değildir. Davacı sözleşmenin 3.2. maddesinde öngörülen edimleri ifa ettiğini usulüne uygun delillerle ispat etmek zorundadır. Bu durumda mahkemece, taraflarca sunulan tüm deliller dikkate alınarak, sözleşme konusu işin yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa ne kadarlık kısmının yapıldığı ve yine sözleşme uyarınca hak edilen bedelin ne olduğu davaya konu sözleşme konusunda uzman bir bilirkişi heyetinden dosya kapsamına uygun, denetime elverişli ve bedele hükmedilecekse fiilen hangi işlerin yapıldığını da kanıtları gösteren rapor alınıp, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, açıklanan hususlarda yeterli incelemeyi içermeyen bilirkişi raporu ve yargılama sonucunda yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.
Ayrıca, 6100 sayılı HMK"nın 266. maddesinde mahkemenin, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği, ancak hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı öngörülmüş olup, somut olayda anılan madde hükmüne aykırı olacak şekilde hükme dayanak teşkil eden raporu sunan bilirkişi heyetinde hukukçu bilirkişi görevlendirilmesi de doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı yararına takdir olunan 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 28.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.