MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 06/05/2015 tarih ve 2014/338-2015/219 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 03.05.2016 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkili ile davalının .... ile ...."nin ortakları olduğunu, taraflar arasında 23.10.2010 tarihli protokolün imzalandığını, müvekkilinin şirketlerdeki hisselerini davalıya veya onun göstereceği kişilere devrettiğini, protokol hükmü uyarınca davacının şirketler nedeniyle bankalara olan teminat ve kefaletlerinin kaldırılmadığını, hisse devir bedeli için davacıya teslim edilmesi gereken çeklerin verilmediğini, davalıya ait iki adet kooperatif hissesinin devredilmediğini, protokol hükümlerinin yerine getirilmemesi durumunda 500.000 TL cezai şart öngörüldüğünü ileri sürerek, davalının edimlerini zamanında ve eksiksiz olarak ifa etmemesinden kaynaklanan zararları için şimdilik 50.000 TL, 500.000 TL cezai şart, iki adet kooperatif hissesi karşılığı 500.000 TL"nin ticari reeskont faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, protokol hükümlerinin büyük bir kısmının yerine getirildiğini, bankalar nezdinde teminatların kaldırılması için girişimlerde bulunulduğunu, kooperatif hisselerinin noterde davacıya devredildiğini, bundan sonraki işlemleri davacının yapacağını, cezai şart isteminin yerinde olmadığını, cezai şart miktarının indirilmesi gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, taraflar arasında limited şirket hisse devir protokolü düzenlendiği, protokol uyarınca davacının bankalara olan kefalet ve teminatlarının kaldırılmadığı, davalının iki adet kooperatif hissesi devir borcunun bulunduğu, ancak protokolden önce kooperatif tarafından hisseye isabet eden bağımsız bölümlerin üçüncü kişilere devredildiği, davalının konusu başlangıçta imkansız olan taşınmazların devrini taahhüt ettiği, protokol ile güdülen amaç nazara alındığında kooperatif hisselerinin noterde devrinin tek başına yeterli olmadığı, davalının iki adet bağımsız bölümün değerini ödemesi gerektiği, protokolün ihlali durumunda 500.000 TL cezai şart öngörüldüğü, bu miktarın davalının iktisaden mahvına neden olacak miktarda bulunmadığı, diğer taleplerin yerinde olmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, kooperatif hisse devrinden doğan 408.675,12 TL ile 500.000 TL cezai şartın davalıdan reeskont faiziyle birlikte tahsiline, diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, somut uyuşmazlık limited şirket hisse devir sözleşmesinden kaynaklandığından davacının avans faizi isteyebilecek olmasına, yasa metninde 01.05.2005 tarihinden itibaren yer almasa da davacının ticari işten doğan dava konusu alacağı için avans faizi yerine, bu faizden daha düşük ancak yasal faiz oranından daha yüksek orandaki reeskont faizi talep etmesinin mümkün bulunmasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Dava, limited şirket hisse devir sözleşmesinin ihlalinden kaynaklanan cezai şartın tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece davalı tacir olsa da ticari açıdan onun mahvına yol açacak cezai şartın indirilebileceği, somut olayda cezai şartın davalının ekonomik mahvına yol açmayacağı gerekçesiyle, 500.000 TL cezai şartın tahsiline karar verilmiştir.
6762 Sayılı TTK."nın 24. maddesinde "Tacir sıfatına haiz borçlu, 818 Sayılı Borçlar Kanunu" nun 104. maddesinin 2. fıkrası ile 161. maddesinin 3. fıkrasında ve 409. maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasıyla bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemez." hükmü vardır. Ne var ki, borçlu tacir olsa bile cezai şart iktisaden mahvına mucip olacak derecede ağır ve yüksek ise adap ve ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptal edilmesi gerekir. (YHGK. 20.03.1974 gün 1053/222 sayılı kararı). 818 sayılı BK"nın 161/son maddesine göre hakimin fahiş görmesi halinde cezai şartın indirilmesi mümkündür. Bir olayda cezai şart miktarının fahiş olup olmadığı belirlenirken, tarafların ekonomik durumları, borçlunun ödeme gücü, alacaklının, asıl borcun ifa edilmesi halinde elde edeceği yarar ile cezai şartın ödenmesinin sağlayacağı yarar arasındaki makul ve adil ölçü, sözleşmeye aykırı davranılması yüzünden alacaklının uğradığı zarar, borçlunun borcunu yerine getirmemek suretiyle sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışının ağırlığı gibi hususlar dikkate alınmalıdır.
6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 14. maddesinde; “Bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo ve sair ilan vasıtalarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline kaydettirerek keyfiyeti ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan, diğer bir şirket adına (ortak sıfatıyla) muamelelerde bulunan kimse, hüsnüniyet sahibi üçüncü şahıslara karşı tacir gibi mesul olur.” hükmünü haiz olup, kural olarak davalının şirket ortağı olması sırf bu nedenle tacir sayılması sonucunu doğurmaz. Bir başka deyişle davalının şirket ortağı olması ona tacir sıfatını kazandırmaz.
Bu itibarla, mahkemece davalı şirket ortağının tacir sıfatında olmadığı, hakkında 6762 Sayılı TTK"nın 24. maddesinin tatbik edilemeyeceği nazara alınarak, 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 161. maddesi uyarınca cezai şart talebi değerlendirilerek, neticesine göre bir karar vermek gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: 1-Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 03/05/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.