MAHKEMESİ : ... ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL

Taraflar arasında birleştirilerek görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda mahkemece, asıl ve birleştirilen davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacılar ve davalı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...’in raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Davacılar, davalının mirasbırakan ... ... "nın torunu olduğunu, babası ... ve davalının hile ve zorlaması ile mirasbırakana ait 639, 2020, 1023, 11, 4 parsel sayılı taşınmazların davalıya devredildiğini ileri sürerek, tapu kaydının iptaline ve tüm mirasçılar adına tesciline, olmadığı takdirde tenkisine karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı, 256 ada 4 parsel sayılı taşınmaz için davacıların taraf ehliyeti bulunmadığını, hile ve zorlama olmadığını, bir yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davanın kısmen kabulüne dair verilen karar Dairece; "davacının iptal istemli dava açıp, tescil isteğinde bulunmamış olmasının iptal davasının reddi için başlı başına bir sebep teşkil etmeyeceği gözetilerek davacıya tescil davası açması için imkan tanınması, dava açılması halinde her iki davanın birleştirilerek sonuca gidilmesi gerekçesiyle" bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak açılan tescil davası, eldeki dava ile birleştirilmiş, yapılan yargılama sonunda asıl ve birleştirilen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine MK"nun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda, miras bırakanın ölüm tarihine göre terekesinde elbirliği ( iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, davada tüm mirasçılar adına tescil istenildiği halde davaya dahil edilen mirasçıların davaya muvafakat etmediklerini bildirdikleri anlaşılmıştır.
Hal böyle olunca;dava dışı mirasçıların açık muvafakatlarının sağlanamadığına göre TMK"nun 640.maddesi uyarınca terekeye temsilci atanması ve atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken davanın görülebilirlik koşulu yerine getirilmeden esas hakkında hüküm kurulması doğru değildir.
Davacıların ve davalının temyiz itirazı bu yön itibariyle yerindedir. Kabulüyle hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre tarafların sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yerolmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 04.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.