MAHKEMESİ :İş Mahkemesi


1.Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir 8. İş Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi tarafından yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 07.05.2012 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı şirkete ait sigara fabrikasında üretim bölümünde görünürde forklift operatörü gerçekte ise doğrudan üretim faaliyetinde çalıştığını, alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğunu, baştan beri davalının işçisi kabul edilmesi gerektiğini ileri sürerek eksik ödenen işçilik alacakları ile ayrımcılık tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili 12.06.2012 havale tarihli cevap dilekçesinde; alt işverene verilen işlerin yardımcı iş olduğunu, muvazaa iddialarının yerinde olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. İzmir 8. İş Mahkemesinin 18.12.2013 tarihli ve 2012/169 E., 2013/768 K. sayılı kararı ile; davalının rekabet gereklerine uyum sağlamak, verimlilik ve üretim kalitesini arttırmak için yabancı ülkelerdeki sigara fabrikalarında da uygulanan bir entegre üretim modelini benimsediği, bu üretim modelinde davalının asıl işi olan tütün işleme ve sigara üretimine daha yoğun konsantre olduğu, asıl faaliyeti destekleyen davalının işçileri tarafından görülmesi zaman ve verim kaybına neden olan lojistik destek hizmetlerini dava dışı ... Temizlik Limitet Şirketi’nden aldığı, bu üretim tarzının iş gücü unsurunun üretime katılımını farklılaştırdığı, işçiliğin sigarayı üreten asli unsur almaktan çıkıp, makinelerin asli üretim unsuru hâline geldiği, makinelerin ve üretim sisteminin işlemesinde uzmanlık gerektiren işlerin davalının kendi çalışanları ile görülmeye devam ettiği, örneğin tütünün harmanlanması, gerekli katkı ve işlemler ile sigara haline getirilmeye hazırlanması işlerinin halen davalı şirketin çalışanları tarafından görüldüğü, bu safhada sadece “Bin Filling” denilen kutulama ve transfer işinin ... Temizlik Limitet Şirketi işçileri tarafından yapıldığı, alt işveren nezdindeki çalışmaların üretimde kullanılacak malzemelerin depolardan üretim sahasına nakledilmesi esasına dayandığı, bu faaliyetlerin tamamı ile üretimi desteklemeye yönelik olduğu, söz konusu işlerin asıl iş kapsamı içerisinde değerlendirilmesinin mümkün bulunmadığı, icra edilen keşifte dosyada mevcut fabrika yerleşim planı esas alındığında üretim alanları ile tütün ve tütün harici hammadde depolarının dahi fiziki olarak farklı yerlerde bulunduğunun anlaşıldığı, davalı işyeri nezdinde forklift ile çalışan işçilerin bulunduğu belirtilmiş ise de; alt işveren tarafından icra edilen işin hangi aletle icra edildiğinin önemli olmadığı, başka işçiler tarafından açılan mahkemenin 2012/102 E., 2013/767 K. sayılı dosyasında davalı işyerinde icra edilen keşif ve alınan bilirkişi heyet raporuna göre davalı işveren tarafından uyuşmazlık konusu işlerin alt işverene verilmesinin usul ve yasaya aykırı olmadığı, dolayısıyla muvazaanın bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. İzmir 8. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 28.05.2015 tarihli ve 2014/35832 E., 2015/18702 K. sayılı kararı ile davacının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra; “…Dosya içeriğinden, davacının, davalıya ait işyerinde, Mayıs 2002 - 02.01.2011 tarihleri arasında ... Temizlik Hizmetleri Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. unvanlı işyerinde, 14.03.2011 talihinden sonra davalı şirketin işçisi olarak forklift operatörü görevinde çalıştığı, iş sözleşmesinin, işverence ihale süresinin bitimi nedeniyle feshedildiği, işverence haklı nedenle fesih iddiasında bulunulmadığı, hizmet alım sözleşmelerinde, davalının, tütün deposu operasyon, tütün harici malzeme deposu operasyon, konteyner istifleme, atık toplama sahası işleri ve temizlik ve mutfak malzeme temini işlerinin altişverenlere verildiği, 05.03.2011 tarihli, ibraname ile, davacının, davalı şirketin kendisine, hak ettiği tüm ücret, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerini, yıllık ücretli izinlerini, fazla mesai ücretlerini, sair sosyal haklarını ve diğer bütün haklarını aldığını beyan ettiği, ibranamenin irade fesadı ile alındığının iddia edilmediği, ibranameye göre ödenmeyen ücret alacağı bulunmadığı anlaşılmıştır.
Somut olayda, davalı işyerinde sigara üretimi işi yapılmaktadır. Üretim süreci bir bütün olarak değerlendirildiğinde anılan depolama bölümlerinin asıl işin ayrılmaz bir parçası olduğu, belirtilen depolama işlemleri gerçekleşmeksizin üretim sürecinin yürütülmesinin mümkün olmadığı açıktır. Ayrıca bu işler uzmanlık gerektiren bir iş de sayılamayacağından temelde alt işverene verilmesi 4857 sayılı Kanuna uygun düşmemektedir. Davalıya ait işyerinde yeni gelmiş tütünlerin depolanması, işlenmek için başka bölümlere taşınması ve buralarda depo alanlarında depolanması işlemleri, asıl işin mutlaka yapılması gereken, ancak uzmanlık gerektirmeyen faaliyetlerinden olup, bu işlerin yapılmasında taşıma ve istif aracı olarak forklift kullanılması da bu işin doğal bir sonucudur. Davalıya ait işyerinde yapılan asıl iş dikkate alındığında, ana üretim girdisi olan tütünün ve yan üretim girdisi olan ambalaj malzemesi gibi malzemelerin işyeri bina ve bölümleri arasında forkliftlerle taşınması, istiflenmesi ve depolanması işleri, asıl işin uzmanlık gerektirmeyen bir parçası niteliğinde olup, bu işlerin asıl işe yardımcı işler olarak kabul edilmesi ve alt işverenlere verilmesinin 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin hükmüne uygun düşmeyeceği, davalı ile davacının işçisi olarak çalıştığı dava dışı şirketler arasında muvazaa bulunduğu sabittir. Dairemiz incelemesinden geçen 2012/3592, 2011/18312, 2011/11480 esas sayılı dosyalar ile 2013/32823-32826 arası ve 2013/33934-33938 arası esas sayılı emsal dosyalarında verilen kararlarda aynı yöndedir. Hal böyle olunca, davalı ile davacının işçisi olarak çalıştığı dava dışı şirketler arasında muvazaa bulunduğu kabul edilerek, davacı ile aynı işi yapan, davalı işverenin emsal işçileri tesbit edilerek, davacının yaptığı işin bu işçilerin yaptığı işle aynı iş olup olmadığı, işçilerin vasıflarının aynı olup olmadığı belirlendikten sonra, işçilere ödenen ücretler de tesbit edilerek, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı
9. İzmir 8. İş Mahkemesinin 06.06.2016 tarihli ve 2015/430 E., 2016/270 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçelere ilaveten aynı konuda davalı işyerinde çalışan Çetin Tekin tarafından fark ücret alacaklarının tahsili amacıyla açılan davada İzmir 9. İş Mahkemesinin 2012/95 E., 2014/83 K. sayılı kararının temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 11.05.2015 tarihli ve 2015/5636 E., 2015/8386 K. sayılı kararı ile aynı iş yerinde fakat ayrı bir binadaki türün deposunda ve atık toplama sahasında çalışan işçinin forklift ile verdiği hizmetler asıl işe yardımcı bir iş olduğu, bu nedenle muvazaalı çalıştırma söz konusu olmadığından davanın reddi gerektiğinin belirtildiği, yine İzmir 5. İş Mahkemesince verilen 24.07.2013 tarihli ve 2012/126 E., 2013/395 K. sayılı davanın reddine ilişkin kararın Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 16.06.2015 tarihli ve 2015/2921 E., 2015/12187 K. sayılı kararı ile onandığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, sigara üretimi yapan davalı şirket ile dava dışı şirketler arasında yapılan sözleşmelerin muvazaalı olup olmadığı ve davacının baştan itibaren davalının işçisi sayılıp sayılamayacağı, burada varılacak sonuca göre davacının alacak taleplerinin reddedilmesinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
12. Asıl-alt işverenlik ilişkisi 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu"nun (4857 sayılı Kanun/İş Kanunu) "Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde düzenlenmiştir.
13. Anılan madde uyarınca “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.”.
14. Bu hükme göre, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Kanuna uygun biçimde bir asıl-alt işveren ilişkisi kurulmuş ise, asıl işveren, alt işveren işçilerinin Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesi bulunması hâlinde bundan doğan yükümlüklerden işçilere karşı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.
15. 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliğinin (Yönetmelik) 4. maddesi uyarınca, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; asıl işverenin iş yerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalı, alt işverene verilen iş, iş yerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Öte yandan alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o iş yerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Ayrıca alt işveren, daha önce o iş yerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki daha önce o iş yerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.
16. Görüldüğü üzere 4857 sayılı İş Kanunu"nun alt işveren ilişkisini düzenleyen maddelerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı yapılmış, bazı yasak ve sınırlamalar getirilmiş ve bu yasak ve sınırlamalar ile genel olarak muvazaa hâllerinde bu işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı hükme bağlanmıştır.
17. Bilindiği üzere mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 18. maddesi ile aynı doğrultuda düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun (TBK) 19. maddesi uyarınca, bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır ve borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı, bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz.
18. O hâlde muvazaa; tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları, şeklinde tanımlanabilir. Bir başka ifadeyle, irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın kendisine yapıldığı kişi, irade açıklamasının sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukuki işlemin bulunduğu görüşünü yaratmayı istemişlerse, muvazaadan söz edilir.
19. Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından, ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada, görünüşteki işlemin her türlü hukuki sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır.
20. Kural olarak hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemez. Kaldı ki böyle bir hak talebi herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunamayacağını belirten 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun (TMK) 2. maddesine de aykırıdır.
21. İş hukuku uygulamasında alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olarak kurulması hâlinde müeyyidesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde,
“...Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” şeklinde hükme bağlanmıştır.
22. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin konuya ilişkin 3. maddesinde ise,
“ Muvazaa:
1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşme...” olarak belirtilmektedir.
23. Anılan Yönetmeliğin 11. maddesi uyarınca,
“(1) İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir.
(2)İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır.
(3)Ancak asıl iş;
a)İşletmenin ve işin gereği,
b)Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi,
şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir.
(4)Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez.”.
24. Yönetmeliğin 12. maddesi uyarınca muvazaa olgusunun varlığının değerlendirilmesine özellikle;
“...a)Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,
b)Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,
c)Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,
ç)Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,
d)İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,
e)Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,
f)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,
g)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı...” hususları göz önünde bulundurulmalıdır.
25. Yukarıda belirtilen hükümler uyarınca, tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu hâlde, bunu bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur.
26. Alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı olup olmadığının belirlenmesinde; hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı, alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı, istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı, alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.
27. Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse olayda asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
28. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 04.04.2019 tarihli ve 2015/22-3294 E., 2019/400 K. sayılı kararında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.
29. Somut olayda, davacı vekili forklift operatörü olan müvekkilinin asıl iş olan sigara üretiminde kullanılan tütün ile diğer malzemelerin taşınması, istiflenmesi ve sevki işlemlerini davalının diğer çalışanları ile birlikte davalının tedarik ettiği forkliftler aracılığı ile gerçekleştirdiğini, asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu iddia etmiş, davalı işveren vekili ise müvekkilinin asıl işinin kendi çalışanları ile gerçekleştirdiği tütün mamulleri üretimi olup, alt işverenlere yardımcı işlerin verildiğini savunmuştur.
30. Sigara üretimi yapan davalı işveren ile dava dışı şirketler arasında “Depo Operasyon, Malzeme Deposu Operasyon, Konteyner İstifleme, Atık Toplama Sahası ile Mutfak Malzeme Temin ve Temizlik İşlerinin Üstenilmesi” konulu sözleşmeler imzalanmıştır.
31. Dosya içeriğinden, tütün mamullerinin üretim sürecinde farklı aşamalardan geçtiği, tütün hammadde deposu, tütün harici hammadde deposu, bitmiş ürün deposu, üretim alanları, atık toplama, taşıma ve ayrıştırma olmak üzere farklı alanların bulunduğu, bu alanlar arasında taşıma işleri ile depolarda istifleme ve indirme işlemlerinin yapıldığı anlaşılmaktadır.
32. Yargılama sırasında dinlenilen her iki davacı tanığı da forklift operatörü olarak çalışan davacının konteynır ile gelen malzemelerin boşaltılması, istiflenmesi ve vagonlara yüklenmesi işini yaptığını, davacı ile aynı işi yapan davalı işveren çalışanlarının da bulunduğunu beyan etmekle birlikte, davacı tanığı Durmuş Gönen ayrıca, davalı işveren yetkililerinin alt işveren işçilerinin işe alınmasında ve işten çıkarılmasında söz sahibi olduklarını, depo sorumlusu olan şahısların davacıya emir ve talimat verdiğini, işyerinde kullanılan forkliftlerin mülkiyetinin davalı işverene ait olduğunu, sonraki dönemde de davalı işveren tarafından kiralandığını beyan etmiş; davalı tanıkları da kullanılan forkliftlerin davalı işveren tarafından kiralama yolu ile temin edildiğini doğrulamışlardır.
33. Diğer taraftan, davalı tanıkları davacının forklift kullanarak sigaraların üretiminde kullanılan malzemelerin depolardan ön hazırlık çalışmalarının yapıldığı sahaya taşınması işini yaptığını, forklift kullanarak çalışan davalı işveren işçilerinin bulunduğunu ancak davacı ile aynı işi yapmadıklarını ifade etmişlerdir.
34. Mahkemenin 2012/102 Esas sayılı dosyasısı üzerinden yapılan keşif sonucu düzenlenen ve dosya kapsamına bir örneği alınan bilirkişi heyet raporunun “Yapılan işin niteliği” isimli bölümünün son paragrafında “Davalıya ait işyerinde bulunan dört ana bölüm arasında ham ve yarı mamul malzemelerin üretimin gereği olarak taşınması, işyeri dışından gelen ham ve yarı mamul malzemelerin forkliftlerle tütün ve tütün harici madde depolarına taşınması, ilgili bölümlerine veya raflarına istiflenmesi işleri, daha sonra ana üretim alanlarında kullanılmak üzere yine forkliftlerle taşınması, üretimi bitmiş sigaraların koli veya benzeri ambajlarla bitmiş ürün deposuna taşınması işleri asıl işin bir parçası olmakla birlikte asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden değildir. Aynı zamanda yardımcı işlerden de değildir. Zira asıl iş olan sigara imalatı işini yapabilmek için, işyeri dışından gelen ham ve yarı mamul maddelerin önce depolanması, daha sonra imalatta kullanılması için üretim birimlerine taşınması ve imalatı tamamlanmış mamullerin depolara taşınması işleri olmazsa olmaz faaliyetlerdendir. Bu faaliyetler birer nakliye işi olup işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerden dolayı uzmanlık gerektiren işler de değildirler. Davacının forklift operatörü olarak yukarıda sayılan işlerin tamamını veya bir kısmını işyerinin tüm bölümleri veya bazı bölümleri arasında yapıyor olması, asıl işin uzmanlık gerektirmeyen bir bölümünde çalıştırılması anlamına gelmektedir.” ifadelerine yer verilmekle birlikte raporun sonuç bölümünde alt işverene verilen işlerin yardımcı iş olduğu belirtilerek muvazaa olgusunun tespit edilmediği sonucuna oy çokluğu ile varılmıştır.
35. Açıklanan bu maddi ve hukuki olgulara göre, sigara üretiminin yapıldığı işyerinde, üretim süreci tüm aşamaları ile birlikte değerlendirildiğinde dava dışı şirketlerce ham ve yarı mamul malzemelerin forkliftlerle işlenmek üzere diğer birimlere taşınması, depo alanlarında istiflenmesi ve depolanması işlerinin asıl işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmeyen bir parçası olduğu anlaşılmaktadır. Zira bu işlemler asıl işin bölünemez bir parçası olup, gerçekleştirilmediğinde üretim sürecinin yürütülmesi mümkün değildir.
36. Bununla birlikte, özellikle, davacı işçinin emir ve talimatları davalı işveren yetkililerinden alması, işe alım ve işten çıkarmada davalı işveren yetkililerinin söz sahibi olması, forklift temininin davalı işveren tarafından sağlanması hususları da gözetildiğinde, dava dışı şirketlerin sözleşme ile üstlendikleri mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve bağımsızlığa sahip olmadıkları; bir başka deyişle üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmedikleri açıktır.
37. Ayrıca belirtmek gerekir ki, davacı işçinin davalı işveren ile dava dışı Euroserve Hizmet ve İşletmecilik A.Ş. aleyhine asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayalı olduğu ve iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın feshedildiği iddiası ile açtığı feshin geçersizliğinin tespiti davası sonucunda, Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi’nin 13.12.2013 tarihli ve 2013/33937 E., 2013/29218 K. sayılı kararı ile davalılar arasındaki alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle davalı Euroserve Hizmet ve İşletmecilik A.Ş hakkında açılan davanın taraf sıfatı yokluğu nedeniyle reddine ve davacının davalı ...Ş.’deki işe iadesine karar verilmiştir.
38. Bu itibarla, davalı işveren ile dava dışı şirketler arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesine göre geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmayıp muvazaa söz konusu olduğundan, işyerinde davacı ile aynı işi yapan ve aynı vasıftaki emsal işçilere ödenen ücretlerin tespiti ile oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir.
39. Hâl böyle olunca direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve Özel Daire bozma kararında açıklanan nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 17.11.2020 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.