MAHKEMESİ : Bodrum 3. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 05/04/2013
NUMARASI : 2012/373-2013/155

Taraflar arasındaki elatmanın önlenmesi ve eski hale getirme davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-K A R A R-
Davacı vekili, müvekkilinin ve davalı M.. U.."nun, davalı kooperatifin üyesi olduklarını, müvekkilinin 202 ada 1 parselin, davalının ise 202 ada 2 parselin sahibi olduğunu, tarafların kat irtifakı ve kat mülkiyeti tesis edilmediğinden bütün alanların ortak sahibi olduklarını, uyarılara rağmen davalı M.. U.."nun yasal olmayan şekilde müvekkilinin payına tecavüz ederek ruhsata aykırı olarak imar planında bulunmayan kaçak bahçe duvarları yaptığını, duvarın vaziyet planında iki ev parseli arasında hakka tecavüz niteliğinde kaçak olduğunu, sitenin ortak alanına ve vaziyet planına aykırı inşa edildiğini, mülke tecavüz niteliğinde hak kaybına neden olan kaçak inşaatın yıkılmamasından davalı kooperatifin de sorumlu olduğunu ileri sürerek, bahçe duvarları yapılması suretiyle oluşan elatmanın önlenmesini, duvarın yıkılması ve eski hale getirilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı kooperatif vekili, dava konusu her iki parselin de malikinin müvekkili olduğunu, davacının üyesi olduğu kooperatife karşı dava açmasının yasaya aykırı olduğunu, davanın husumetten reddi gerektiğini, 23.10.2011 tarihli genel kurulda uygulamalı vaziyet planının görüşülerek, vaziyet planının yönetim kurulunca kesin karar verilmek üzere değerlendirilmesine ilişkin karar alındığını, bu karara karşı dava açılmadığını, 1997 tarihli vaziyet planı ve kur"a zaptına göre su basmanı dışında kalan kısımların davacıya ait olmadığını, tecavüz iddiasının gerçek olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı M.. U.. vekili, henüz kat irtifakı ve kat mülkiyeti kurulmadığını, müvekkilinin duvarının, çevre düzenleme planına göre kendi kullanım alanında yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; dava konusunun kaçak yapılan bahçe duvarlarına el atmanın önlenmesi, yıkılması ve eski hale getirilmesi talebinden ibaret olduğu, taşınmazın davalı kooperatif adına kayıtlı olduğu, kat irtifakı ve kat mülkiyeti kurulmadığı, ferdi mülkiyete geçilmediği, tahsis belgesinin tek başına dava açma hakkı tanımak için yeterli olmadığı, 23.10.2011 tarihli genel kurulda uygulamalı vaziyet planının görüşüldüğü,vaziyet planının yönetim kurulunca kesin olarak değerlendirilmesi hususunun kararlaştırıldığı, genel kurul kararına karşı davacının bir itirazı olmadığı ve kararın kesinleştiği, davacının aktif dava açma ehliyeti olmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Dava, el atmanın önlenmesi ve eski hale getirme istemine ilişkindir.
Konut yapı kooperatifleri aidat ödeme yükümlüğünü yerine getiren ortaklarına kullanılabilir durumdaki bir daire tahsisle yükümlüdür. Kooperatif anasözleşmesinin 62. maddesi uyarınca, konutlar maliyet bedelleri kesinleştikten sonra ortaklar veya temsilcilerinin katılımıyla noter önünde çekilecek kur"a ile dağıtılır. Konutların anasözleşmenin 59/2. maddesine göre ortaklara dağıtılması halinde kur’aya başvurulmaz. Bu durumda, bir konutun ortağa tahsis edildiğinden söz edilebilmesi için ya kur’a sonucu konutun tahsis edilmiş olması veya konutların genel kurulca belirlenecek esaslar dahilinde ortaklara dağıtılmış olması ve genel kurulun bu dağıtımı açık veya zımni olarak onaylaması gerekir. Anlatılan ilkeler dışında, yönetim kurulu genel kurulun kararı veya onayı olmaksızın bir konutu belli bir ortağa tahsisine karar veremez. Tahsis ortağa şahsi hak sağlar. Kooperatifçe bir dairenin geçerli bir tahsis işlemiyle bir ortağa tahsisi halinde, tahsis edilen ortağın rızası olmaksızın, ortaklığı devam ettiği sürece konutun başka bir ortağa tahsisi mümkün değildir. Kooperatif tarafından taşınmazın ortağa tahsisi, mülkiyeti geçiren bir işlem olmayıp, kooperatifle olan iç ilişkide bir hak bahşeden ve koşulları oluştuğunda kooperatife karşı tapu iptal ve tescil talebinde bulunma hakkı yanında ortağa, tahsis hakkına karşı yapılan haksız saldırılarda üçüncü kişilere karşı müdahalenin men"i ve ecri misil davası açmaya izin veren bir haktır. Tahsis hakkına dayanan ortak, taşınmazını işgal eden ya da müdahale eden üçüncü bir kişiye ve tahsis hakkını tanımayan ve müdahaleyi önlemeyen kooperatife karşı husumet yöneltmelidir. Diğer bir anlatımla, tahsis hakkına dayalı müdahalenin men"i davalarında mülkiyet hakkı, kooperatife ait olduğundan ve tahsis hakkı, bu hak ile doğan bağlı bir hak olduğundan, kooperatif tarafından, üyenin tahsis hakkı tanınmıyorsa ve müdahale önlenmiyorsa, üye zorunlu olarak kooperatifi de davaya dahil etmelidir.
Öte yandan, davacı ortağın ortak alana yapılmış olsa dahi komşuluk hukukuna aykırı durumlarda TMK"nın 737 vd. madde hükümleri uyarınca müdahalenin önlenmesi ve kal isteyebileceğinin kabulü gerekir.
Diğer yandan, 6100 sayılı HMK"nın dava şartlarını düzenleyen 114/1-d maddesindeki dava ehliyeti, fiil ehliyetinin medeni usûl hukukunda büründüğü şeklidir. Fiil ehliyetine sahip olan bütün gerçek ve tüzel kişiler dava ehliyetine de sahiptir.
Aynı Kanun"un 114/1-e maddesindeki dava takip yetkisi, davada taraf olan kişinin o davayı kendi adına yürütebilme ve talep sonucu hakkında kendi adına hüküm alabilme yetkisidir (HMK md. 53). Sözü edilen kurum, şeklî taraf kuramının kabulünün sonucu olarak ortaya çıkmış ve sözü edilen kuramı tamamlamak amacıyla geliştirilmiştir. Davayı takip yetkisi, maddi hukuktaki tasarruf yetkisinin usul hukundaki karşılığını oluşturur. Ayrıca, bu kavram, davada taraf olmadığı hâlde kanun gereği taraf gibi davranmakla görevli kılınmış olanların hukukî konumlarının açıklanmasında başvurulan bir kavram konumundadır. Kural olarak taraf ehliyeti ve dava ehliyeti bulunan kişinin dava takip yetkisi vardır. Ancak bazı istisnai durumlarda davada taraf olarak gösterilen kişinin taraf ve dava ehliyeti olmasına rağmen dava takip yetkisi olmayabilir. Örn: Hakkında iflas kararı verilen kişinin taraf olduğu hukuki davalarda da istisnai durumlar dışında davayı takip yetkisi iflas idaresine aittir.
Taraf sıfatı (husumet) ise, maddi hukuka göre belirlenen, bir subjektif hakkı dava etme yetkisini ya da bir subjektif hakkın davalı olarak talep edilebilme yetkisini gösteren bir kavramdır. Taraf ehliyeti; davada taraf olabilme, usulî hukuki ilişkinin süjesi olabilme ehliyetidir. Taraf ehliyetine sahip olan kişi, davada davacı veya davalı olabilecektir. Bu nedenle, taraf ehliyeti usûli bir kavramdır. Taraf ehliyetine sahip olabilmek için medeni hukuktaki hak ehliyetine sahip olmak gerekir. HMK"nın 50. maddesine göre, medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olan, taraf ehliyetine de sahiptir. Buna göre tüm insanlar, hak ehliyetine ve dolayısıyla taraf ehliyetine sahiptir. Dava ehliyeti ise, medeni hakları kullanma ehliyetine göre belirlenir. (HMK md. 51) Fiil ehliyetine sahip olan kişi,
dava ehliyetine de sahiptir ve davayı yürütebilir, usûl işlemlerini yapabilir. Reşit olan ve temyiz kudretine sahip olan kişiler fiil ehliyetine sahiptir. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve dava takip yetkisi davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu halde, taraf sıfatı dava konusu subjektif hakka ilişkindir. Davacı tarafta yer alan taraf için aktif dava sıfatı, davalı tarafta yer alan taraf için pasif taraf sıfatından söz edilebilir. Uygulamada, "sıfat" yerine "husumet" terimi de kullanılmaktadır. Sıfat dava şartı olmayıp, itirazdır. Çünkü bir kimsenin hak sahibi veya borçlu olup olmadığı davanın esasına girildikten sonra tespit edilebilir. Bu durumda ise dava esastan ret veya kabul edilir. Oysa, dava şartları davanın esasına girilmesini engelleyen niteliktedir. Ancak sıfat bir itiraz olduğundan, hâkim diğer itirazlar gibi taraf sıfatını da dava dosyasından anlayabildiği sürece kendiliğinden nazara alır. Sıfat, davada taraflardan birinin davaya konu subjektif dava hakkının bulunup bulunmadığı ile ilgili bir husustur. Tarafların sıfatının yargılama sonuna kadar devam etmesi zorunludur. Bu husus mahkemece re"sen gözönünde bulundurulmalıdır. Bir davada, taraflardan birinin, davacı ya da davalı sıfatının (aktif ya da pasif husumet ehliyetinin) olmadığı belirlenirse, artık bu davanın esasının çözümüne girilmeden, davanın husumet yokluğundan reddi gerekir. Bir kişinin belli bir davada davalı veya davacı sıfatını haiz olup olmadığı şeklinde nitelendirilen husumetin ileri sürülme zamanı yasa ile kabul edilen bir ilk itiraz olmadığı gibi davalı veya davacı tarafından ileri sürülmesi gerekli bir def"i de değildir. Davanın her aşamasında ileri sürülmesi mümkün veya mahkemece vakıf olunduğu takdirde re"sen nazara alınması gerekli hukuki bir durumdur.
Dosya kapsamından 23.10.2011 tarihli genel kurulda görüşülerek yönetim kuruluna verilen yetki ile düzenlenen vaziyet planının daha sonra Belediye tarafından onaylanmadığı, inşaat ruhsatına esas ilk vaziyet planının yürürlükte olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre mahkemece, davacının aktif taraf sıfatının bulunduğu ve her iki davalıya husumet yöneltmesinin doğru olduğu gözetilerek, genel kurulca görüşülen vaziyet planının daha sonra Belediye Başkanlığı tarafından onaylanması ihtimaline göre Belediye Başkanlığı"ndan dava konusu yere ilişkin dava tarihi itibariyle onaylı vaziyet planının hangisi olduğu sorulup getirtildikten sonra mahallinde keşif ve inceleme yapılarak, uzman bilirkişi aracılığıyla dava tarihi itibariyle yürürlükte olan vaziyet planının uygulanması, dava konusu edilen duvarın dava tarihi itibariyle yürürlükte olan vaziyet planına uygun olup olmadığı, bu plana uygun değilse davalı M.. U.. yönünden komşuluk hukuku ilkelerine uygun olup olmadığı hususlarında rapor alınıp, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, davacının dava ehliyeti bulunduğu gözardı edilerek, eksik inceleme ve yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.