MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 4733 Sayılı Kanuna Aykırılık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.
Ancak;
CMK"nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine engel hali bulunmayan sanığın talimatla alınan savunmasında hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep ettiği ancak talimat ekinde KEMT varakasının olmadığı nazara alınarak, dava konusu sigaraların bilirkişi tarafından belirlenen CİF değeri esas alınarak, Gümrük İdaresince hesaplanan "eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplam tutarı olan miktarın kamu zararı olduğunun sanığa bildirilmesi ve sonucuna göre gerektiğinde Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 231/9. madde ve fıkrası da gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin karar yerinde tartışılmadan hüküm kurulması,
Kabule göre de;
Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nun 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu,
Bozmayı gerektirmiş ve sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden HÜKMÜN, tebliğnameye aykırı olarak 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 18/03/2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(M)

KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık sanığa etkin pişmanlık kurumundan yararlanması için ödemesi gerekli zarar tutarının hukuki sonuçları ile birlikte bildirilerek lehe olan kanun hükümlerinin belirlenmesinin gerekip gerekmeyeceğine ilişkindir.
Hukuki gerekçesi ayrıntılı olarak Dairemizin 2019/1586 Esas sayılı karşı oy yazısında belirtildiği üzere; hukuk devletinde asıl olan adil yargılanma hakkı çerçevesinde sanığa haklarını öğretme yükümlülüğünün adli makamlarca usulüne uygun şekilde yerine getirilmesidir.
Somut olayda 1500 paket gümrük kaçağı sigara ele geçen sanığa eşyanın gümrüklenmiş değerini ödemesi halinde 5607 sayılı Kanun"un 5/2. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinden uygulanma imkanının bulunduğunun mahkemece usulüne göre açıklanması gereklidir. Eğer sanık hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulansa idi, fiiline uyan 5607 sayılı Kanun"un 3/18, 5/2. maddesi gereğince verilecek hapis cezası, somut uygulamadaki 4733 sayılı Kanun"un 8/4. maddesi hükümlerine göre hükmolunarak cezadan daha az olacak idi. Bu itibarla sanık hakkında öncelikle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma imkanı usulüne göre tartışılmalı, sonrasında lehe kanun somut olaya tüm hükümleriyle birlikte uygulanarak tartışılmalı idi. Bu hususa uyulmaksızın sanık hakkında aleyhe olan normlar uygulanarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır. Bu sebeple sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

Dr. ...
Muhalif Üye