MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 17.03.2011 gününde verilen dilekçe ile ipoteğin kaldırılması menfi tespit istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın redine dair verilen 08.10.2013 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 10.02.2015 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Av. ... ile karşı taraftan davalı vekili Av. ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler usul ve yasaya uygun bulunduğundan yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, 1.100 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.04.2015 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

K A R Ş I O Y

Davacı vekili, müvekkilinin ... parsel sayılı taşınmazda 250/35542 hissesi mevcut iken, belediye tarafından yapılan ifraz ve şuyulandırmalar sonucu ... ada ... parselde hak sahibi kılındığını aynı parselde davalı ..."nın da ipotek alacaklısı olarak yer aldığını, idari işlemin dayanağı olan 28.10.2004 tarih 5566 sayılı encümen kararının iptali için dava
açıldığını ve sonucunun beklendiğini, davalı ... lehine tesis edilen ipotekle ilgili olarak icra takibine geçildiğini, oysa emsal davalarla söz konusu

idari işlemin iptal edildiğini bu nedenle ipoteklerin yolsuz konumuna düştüğünü ileri sürerek, gayrimenkul üzerindeki davalı lehine konulan ipoteğin iptaline ve buna bağlı olarak .... İcra Müdürlüğü"nün 2007/13317 takip dosyasında müvekkilinin borçlu bulunmadığının tespiti ile takibin iptaline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Davalı vekili, davacı aleyhine ipotek bedelinin arttırılması davası açıldığını ve kesinleşen mahkeme kararı ile saptanan ipotek bedelinin tahsili amacıyla takibe geçildiğini ve taşınmazın satılarak mülkiyetin 3. kişiye devredildiğini eldeki davanın dinlenemeyeceğinden davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, idari işlemin iptali için açılan davanın sonucunun beklenmesinin esasa etkili olmadığı, dava konusu taşınmazın ipotekten arındırılmış olarak 3. kişiye satıldığı gibi kesinleşen mahkeme kararına karşı borçlu olmadığının tespitinin istenemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine dair hüküm kurulmuştur.
Hükmü davacı vekili temyiz etmiştir.
Dosyada mevcut kayıt ve bilgilere ve taraflarında kabulünde olduğu üzere; tarafların hissedar olduğu ...nde mevcut taşınmazlarda imar uygulaması yapıldığı ve şuyulandırma cetveline göre, davacı ..."ün hissesine düşen 113.16 m2 den 35.89 m2 DOP düşüldükten sonra kalan 77.27 m2 lik hissesine karşılık kendisine 1176 ada 5 parsel sayılı 311.11 m2 alanlı taşınmazın tamamı verilmiştir. Hissesinden fazla verilen (311.11 m2-77.27 m2) 233.84 m2 için davalı ..."ya borçlu kılınmış ve bu borcun teminatı olarak, verilen parsel üzerine 10.522.80 TL miktarında kanuni ipotek tesis edilmiştir. Davalı anılan ipotek bedelinin artırılması için Ümraniye 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/1709 Esası üzerinden dava açmış ve yapılan yargılama sonucu kesinleşen karara göre ipotek bedeli 42.091.20 TL olarak saptanmıştır.
Davalı tarafından söz konusu ipotek alacağının tahsili amacıyla .... İcra Müdürlüğü"nün 2007/13317 Esas sayılı dosyası ile takip yapılmış ve kesinleşen takip sonucu taşınmaz satılarak ve ipotekden arındırılmış halde 3. kişi Kemal Çalışkan adına tescil edilmiştir.
Davacı, Yukarıda sözü edilen idari işlemin iptali için 2010/1310 Esası üzerinden ... İdare Mahkemesinde dava açmış ve davanın kabulü ile dava konusu işlemin iptaline dair verilen kararın temyiz aşamasında olduğu ve kesinleşmediği ancak söz konusu kararın kesinleşmesi halinde yapılan imar uygulamasının davacıya yönelik tüm işlemlerin hukuki nedeninin ortadan kalkacağı ve taşınmaz üzerindeki ipoteğinde yolsuz tescil haline geleceği anlaşılmıştır.

Davacı, eldeki davada takibe konu ipoteğin idari işlemin iptali sonucu yolsuz olduğunu belirtmiş ve İcra ve İflas Kanununun 150.maddesinin son cümlesinde düzenlenen menfi tespit davasını açmıştır. Çünkü anılan madde uyarınca ipoteğin iptali hakkında dava açılması halinde 72. madde hükümleri kıyasen uygulanacaktır.
Bilindiği üzere borçlunun, alacaklının kendisine karşı bir hak veya alacak doğuran bir hukuki ilişkinin varlığını ileri sürmesi halinde, bu hukuki ilişkinin hiç doğmadığını veya doğduktan sonra ortadan kalktığını tespit ettirmek amacıyla açtığı tespit davasına menfi tespit davası denir. Maddi hukuk açısından ödemekle yükümlü olmadığı bir borçla karşı karşıya kalan borçlunun, menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmaktadır. Öte yandan borçlu, menfi tespit davası açmış ve bu dava sonuçlanmadan borcu ödemişse menfi tespit davasına istirdat davası olarak devam olunur. İstirdat davası normal eda (tahsil) davasıdır. İstirdat davasının amacı kesinleşen icra takibi dolayısıyla, cebri icra tehdidi altında ödemek zorunda kaldığı ve fakat gerçekte borçlu olmadığı bir paranın geri verilmesidir. Davacı bu davayı kazanırsa icra harç ve giderleri ile birlikte ödemek zorunda kaldığı tüm paranın davacı borçluya ödenmesine karar verilir.
Somut olayda, davacı adına kayıtlı taşınmaz kaydına idari işlem sonucu kanuni ipotek tesisi edilmiş olup imar uygulanmasına ilişkin işbu işlemin iptali için açılan dava eldeki davanın esasını doğrudan ilgilendirmektedir. Dosya içeriğine göre, emsal taşınmazlarla ilgili idari işlemin iptaline dair verilen kararların kesinleştiği anlaşılmaktadır. Davacı tarafça idari işlemin iptali için açılan dava kabul edilmiş olup henüz temyiz aşamasındadır. Anılan dava sonucu verilen kararın kesinleşmesi halinde kanuni ipotek şerhi yolsuz tescil durumuna geçecektir.
Ohalde, borcu sona erdiren belgelerin yargılamanın her aşamasında dikkate alınacağı gözetilerek, davacı tarafından İstanbul 2 İdare Mahkemesi"nin 2010/1310 Esası üzerinden açılan dava sonucu beklenerek oluşacak sonuç çerçevesinde eldeki menfi tespit davasına taşınmazın icraen satışı ve 3. kişi adına tescil edilmiş olması nedeniyle istirdat davası olarak devam edilmesi gerekir.
Açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararınının bozulması düşüncesinde olduğumdan Sayın Çoğunluğunun onama görüşüne katılmıyorum.