MAHKEMESİ : İzmir 9. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : 11/04/2013
NUMARASI : 2012/18-2013/102

Taraflar arasındaki itirazın kaldırılması ve iflas davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı iflas talebi hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığına yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-K A R A R-
Davacı vekili, müvekkili şirket ile dava dışı İ... Turizm İşletmeciliği Yatırım Ltd. Şti (T...) arasında ortak girişim grubu oluşturulduğunu, Özelleştirme Yüksek Kurulu"nun kararı ile Türkiye D....İşletmeleri A.Ş."nin mülkiyetinde olan "Konak Pier" adı ile işletilen mahaldeki bir kısım taşınmazların 25 yıllık kullanım haklarını aldıklarını, daha sonra bu kullanım hakkı ile ilgili dava dışı S.... Sınai Yatırım Mak. San. ve Tic. A.Ş. isimli bir şirket ile "Kullanım Hakkı Tasarım-Modernizasyon-İşletme" konulu bir sözleşme yapıldığını, projenin gerçekleştirilmesinden sonra Sasko şirketinin sözleşmeden doğan bütün hak ve yükkümlülüklerinin davalı şirkete devredildiğini, söz konusu mahalin işletilmeye başlandığını, sözleşmenin 76. maddesi uyarınca davalı tarafından yapılması gereken ödemelerin yapılmadığını, davalının payına düşen 250.000 USD için icra takibi başlatıldığını, takibe davalı tarafından haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın kaldırılması ile davalının iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, takibe dayanak yapılan “Kullanım Hakkı-Tasarım- Modernizasyon- İşletim Sözleşmesi”nin tarafının dava dışı İ.... Ltd. Şti. ile davacı şirketin oluşturduğu adi ortaklık olduğunu, adi ortaklığı ilgilendiren davalarda bütün ortakların birlikte yer alması gerektiğini, davacının, adi ortaklığı temsilen ya da kendi adına bağımsız olarak dava ehliyetinin bulunmadığını, sözleşmenin ön koşullarının gerçekleşmediğini, sözleşme konusu taşınmazların tüm faaliyetlerden ari olarak teslim edilmediğini, bazı taşınmazların başka kurum ve kuruluşlar tarafından kullanıldığını, bu alanlara yönelik kullanım bedeli talep edilemeyeceğini, her işletme yılı sonundan itibaren kira bedeli talep edilebileceği halde kullanıma açılmayan alanlar ve dönemler için de kira bedeli istendiğini, alacağın muaccel olmadığını savunarak, davanın öncelikle usulden, aksi halde esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davacının, davalı hakkında iflas yolu ile adi takip yaptığı, BK"nın 534. madde hükmü gereğince adi ortaklıkla ilgili davalarda elbirliğiyle mülkiyet esasları gereği bütün ortakların birlikte dava açması gerektiği, adi ortaklığın diğer ortağı olan dava dışı İzbeltur şirketinin 28.11.2008 tarihli yazısı ile davaya muvafakat verdiği, davalının, davacıya 245.764,44 TL borcunun bulunduğu, depo emrine uyarak, belirtilen tutarı mahkeme veznesine depo ettiği, eldeki davanın konusunun kalmadığı gerekçesiyle, konusu kalmayan iflas talebi hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Karar, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2) Davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden;
Dava, iflas takibine vaki itirazın kaldırılması ile davalı şirketin iflası istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin " OGG"ye Ödenecek Bedel" başlıklı 7. maddesinin b bendi, "S..., yatırımın tamamlanmasını müteakip işletmeye geçildikten sonra ve işletme süresince işletmenin yıllık KDV dışında brüt kira gelirinin en az 125.000 USD olmak üzere %2,5 oranındaki tutarı OGG"ye her işletme yılı sonundan itibaren en geç 10 gün içinde ödeyecektir. Temerrüt halinde, aylık libor+ 1,5 gecikme faizi tahakkuk ettirilecek ve S.... tarafından OGG"ye ödenecektir." hükmünü içermektedir. Sözleşmenin bu hükmüne göre kullanım hakkı bedelinin işletme süresine bağlı olarak ve işletmenin tamamı için tespit edileceği açıkça belirtilmiştir. Sözleşmeye, S...."dan tüm hak ve yükümlülükleri devralarak taraf olan davalının 2002 yılı Kasım ayı itibariyle işletme faaliyetine başladığı hususu dosya kapsamı ile sabit olduğuna göre işletme süresine bağlı olarak ve işletmenin tamamı için belirlenecek kullanım hakkı bedelinden sorumlu olduğunun kabulü gereklidir.
Bu durumda mahkemece, bilirkişilerden sözleşmede maktu olarak belirtilen kullanım hakkı bedelinin sadece işletme faaliyetinin devam etmiş olduğu süre ve işletmenin tamamı için dikkate alınarak hesaplanması için ek rapor alınması ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken; ayrıca davalının işletme faaliyetini yapamadığı bir kısım taşınmazların alanı işletmenin kapalı kaldığı süreler hesap dışı tutularak kullanım bedelinin belirlenmesi doğru olmamıştır.
3) Davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden;
a-Bozma nedenine göre, davalı vekilinin vekalet ücretinin miktarına yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.
b-Kabule göre; davanın dayanağını teşkil eden iflas takibi kapsamında davacı alacaklı, tarafından 2002, 2003, 2004 ve 2005 yıllarına ait kullanım hakkı bedeli talep edilmiştir. Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, işletmenin kapalı kaldığı süreler ile davalının faaliyet gösteremediği taşınmazlarla ilgili mahsup yapılarak bedel hesabı yaptırılmış ve depo emri buna göre çıkartılmıştır. Mahsup edilen bedel yönünden itirazın kaldırılması talebi reddedilmiş olduğundan, davalı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, davanın tamamı kabul edilmiş gibi yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, (3-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 10.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.