Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili gelmedi. Davalı vekili Avukat ... ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı avukatı dinlendikten sonra, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için başlatılmış icra takibine vakî itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 oranında icra inkâr tazminatının davalıdan tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne, itirazın iptâli ile takibin devamına ve asıl alacak üzerinden %20 oranında icra inkâr tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında imzalanan 06.03.2013 tarihli sözleşme ile davacı ... ili ... ilçesinde yapılacak 3 bloktan oluşan inşaatın zemin iyileştirilmesi işini üstlenmiş olup, davacı bu sözleşmenin yüklenicisi, davalı ise iş sahibi konumundadır. Davacı yüklenici vekili dava dilekçesinde, 01.04.2013 tarih, 17179 numaralı ve 94.400,00 TL bedelli faturada belirtilen işi yaptığını ve davalıya teslim ettiğini, ancak iş bedelinin 64.400,00 TL kısmının ödenmediğini ileri sürerek, başlatılan takibe yönelik itirazın iptâli ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiş, davalı iş sahibi vekili, davalının sözleşme konusu işi hatalı ve eksik teslim ettiğini, sözleşme gereğince temel zemin emniyet gerilme değerinin 22,00 ton/m2 olması gerekirken 20,00 ton/m2 olduğunun tespit edildiğini, sözleşmenin bu nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasında düzenlenen sözleşme ile davalı iş sahibine ait 3 bloktan oluşan yapının onaylı zemin etüd raporlarına göre zemin iyileştirilmesi ve güçlendirilmesi işinin yapımı kararlaştırılmış, iş bedeli 240.000,00 TL olarak belirlenmiş, ancak sözleşme konusu iş sadece C blok için yapılmıştır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık işin ayıplı olup olmadığı ile ödemeler konusunda toplanmaktadır. Eser sözleşmelerinde kural olarak yüklenici eseri
sözleşmeye uygun olarak teslim ettiğini, iş sahibi ise yaptığı ödemeleri ispatla yükümlüdür. Mahkemece mahallinde keşif yapılmamış, mali müşavir bilirkişinin dosya üzerinden inceleme sonucu alınan raporla yetinilerek, davalı iş sahibinin düzenlemiş olduğu 16.05.2013 tarihli, 77651 numaralı ve KDV dahil 64.400,00 TL bedelli iade faturasının davacı yüklenici defterlerinde kayıtlı olmaması gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, mahkemece yapılan araştırma ve inceleme yetersiz olup, konusunda uzman teknik bilirkişiden rapor alınmadan karar verilmesi doğru olmamıştır. Bu durumda mahkemece, mahallinde refakâte alınacak konusunda uzman yeniden oluşturulacak üç kişilik bilirkişi heyeti ile birlikte keşif yapılmak suretiyle, zemin iyileştirilmesi ve güçlendirilmesi işinin sözleşmeye uygun şekilde yapılıp yapılmadığı araştırılmalı, hakedilen iş bedeli alınacak raporla gerekçeli ve denetime elverişli biçimde hesaplattırılmalı, varsa tarafların rapora itirazları karşılanarak gerektiğinde ek rapor alınmalı ya da yeni bir bilirkişi heyetine inceleme yaptırılmalı ve kanıtlanan ödemeler iş bedelinden düşülerek karar verilmelidir. Mahkemece eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
Öte yandan 492 sayılı Harçlar Kanunu hükümlerine göre: Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanları, yargı harçlarına tabidir (2. md.). Yargı harçları (1) sayılı tarifede yazılı işlemlerden değer ölçüsüne göre nispi esas üzerinden, işlemin nev"i ve mahiyetine göre maktu esas üzerinden alınır (15. md.). Noksan tespit edilen değerler hakkında 30"uncu madde hükmü uygulanır (16/4. md.). Yargı harçları (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınır (21. md.). (1) sayılı tarifede yazılı nispi karar ve ilâm harcının 1/4 ü peşin alınır (28. md.). Yargılama sırasında tespit olunan değerin, dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa, yalnız o oturum için yargılamaya devam olunur, takip eden oturuma kadar noksan değer üzerinden peşin karar ve ilam harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunmaz. Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 150. maddesinde gösterilen süre içinde dosyanın işleme konulması noksan olan harcın ödenmesine bağlıdır (30. md.). Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz (32. md.). HMK 120/1. maddeye göre de davacı, yargılama harçlarını mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Yapılan açıklamalarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; icra takip talebinde 64.400,00 TL asıl alacak ile 682,82 TL işlemiş faizden oluşan toplam 65.082,82 TL alacağın takip tarihinden itibaren asıl alacağa uygulanacak %9 faiziyle tahsili istenmiş, davalı borçlu tarafından borcun tamamına itiraz edilmiştir. Davacı tarafından dava açılırken dava değeri 64.400,00 TL olarak gösterilmiş, peşin harç bu değer üzerinden yatırılmış ise de, dava dilekçesinde takibe vaki itirazın iptâli ile alacağın takip dosyasında belirtilen faizi ile birlikte tahsili istenmiştir. Oysa az yukarıda açıklandığı üzere yargı işlemlerinden alınacak harç yatırılmadıkça müteakip işlemler yapılamaz. Bu nedenle mahkemece yapılacak iş; 682,82 TL işlemiş faiz talebi üzerinden yatırılması gereken nispi harcın 1/4"ünü yatırmak üzere davacı tarafa süre verilip yatırılması halinde işin esasını inceleyip karar vermek, aksi halde Harçlar Kanunu"nun 30. maddesi gözetilerek karar vermekten ibarettir.
İtirazın iptâli davalarında davanın kabulüne karar verilmesi halinde İİK"nın 67/II. maddesi uyarınca davacı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilmesi için davacı alacaklının davalı borçlu hakkında usulüne uygun icra takibi yapması, borçlunun takibe haksız olarak
itiraz etmesi gerekmektedir. Eldeki davada itirazın iptali, takibin devamı ve %20 icra inkâr tazminatının tahsili talep edilmiştir. Yapılan yargılama sürecinde icra takip dosyası getirilmiş, tarafların göstermiş oldukları kanıtlar da toplandıktan sonra bilirkişi incelemesi yapılarak mahkemece davanın kabulü yönünde hüküm kurulmuştur. Bu haliyle dava, konusu itibariyle yargılamayı ve hesaplamayı gerektirmekte olup, likid değildir. Davacı yararına icra inkâr tazminatı tayini için gerekli yasal koşullar oluşmadığından davacının icra inkâr tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü yönünde hüküm kurulması da doğru olmamıştır.
Kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, 1.350,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 31.01.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.