MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, davalı hakkında ... İcra Müdürlüğü"nün 2006/14154 sayılı dosyası ile 25.05.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca ödemesi gereken 100.000,00TL"nin takip tarihine kadar işlemiş 66.917,21 TL avans faizi ile birlikte tahsili için başlatılan icra takibinin davalının haksız itirazı üzerine durduğunu, davalı yüklenicinin edimlerini sözleşmeye uygun olarak ifa etmediği gibi takip konusu miktarı da ödemediğini ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına ve %40"tan az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, 25.05.2004 tarihli sözleşme uyarınca borcun ödendiğini savunarak, davanın reddini ve %40"tan aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatının davacıdan tahsilini istemiştir.
Mahkemece, tarafların iddia ve savunmaları, toplanan deliller, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında 100.000,00 TL ödeneceğine dair sözleşme imzalandığı, davalının 25.945,72 TL ödeme yaptığı, kalan borcun 74.054,28 TL olduğu, takip tarihine kadar işlemiş faiz borcunun ise 42.494,33 TL olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 74.054,28 TL asıl alacak ve 42.494,33 TL işlemiş faiz olmak üzere 116.548,58 TL yönünden itirazın iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına ve asıl alacağın %40"ı kadar icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasında, 25.05.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan Küçükçekmece 3.Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2006/763 esas sayılı dosyasında görülen ayrı bir davanın olduğu anlaşılmaktadır. Anılan bu dava dosyasında ödendiği kabul edilen 20.800,00 TL"nin, sözleşme gereği ödenmesi gereken 100.000,00 TL"ye mahsuben ödendiği davalı yanca savunulmuş, fakat mahkemece bu husus üzerinde durulmamıştır. Oysa anılan dava dosyasında kabul edilen ödemenin eldeki davaya konu borca mahsuben yapıldığı anlaşılırsa bu davayı etkileyeceği açıktır. Bu durumda, anılan dava dosyasının getirilip incelenmesi, gerekiyorsa iki davanın birleştirilmesinin düşünülmesi ve davalının bu savunmasının doğru olduğunun anlaşılması halinde de bilirkişiden bu doğrultuda bir rapor alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, bu hususun nazara alınmaması doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 15.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.