MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVALILAR : ... V.D.
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."nun raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ile miras payı oranında tescil, olmadığı takdirde tenkis istemine ilişkindir.
Davacı, mirasbırakan ..."un 13/04/1999 tarihli vasiyetname ile maliki olduğu ... ada ... ... parsel sayılı taşınmazları davalılardan ... ... ... ... "ya vasiyet ettiğini, vasiyetnameye konu taşınmazların mal kaçırmak amacıyla muvazaalı olarak davalılara satış suretiyle temlik edildiğini ileri sürerek taşınmazların davalılar adına olan kayıtlarının iptali ile miras payı oranında adına tapuya tesciline, mümkün olmadığı takdirde faizi ile birlikte tenkisine karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, dava konusu taşınmazların mirasbırakanın isteğiyle satıldığını, devirleri mirasını paylaştırmak amacıyla yaptığını, satış bedelinden davacının payına düşen 10.000,00-TL"nin de 04/10/2001 tarihinde davalı ... tarafından davacının banka hesabına gönderildiğini, taşınmazın satılmasına üzülen davalılar Sevim, Melahat ve Atilla"nın 42 parsel sayılı taşınmazı tekrar bedeli karşılığında satın aldıklarını, yapılan işlemlerde muvazaa bulunmadığını belirterek davanın reddi savunmuşlardır.
Mahkemece, dava konusu taşınmazlar dava dışı kişiler adına kayıtlı olduğundan davanın reddine karar verilmiştir.
Toplanan deliller ve tüm dosya içeriğinden; mirasbırakan ...’un 21.03.2011 tarihinde öldüğü, geride ilk eşinden olma kızı davacı ... ile ikinci eşinden olma çocukları davalılar ... ... ... ...’nın mirasçı olarak kaldıkları, mirasbırakanın çekişmeli ... parsel sayılı taşınmazın tamamını 21.06.2001 tarihinde dava dışı ...’e, davalı ...’ın da 26.09.2001 tarihinde davalılardan ... ... ... ’ya satış suretiyle temlik ettiği, davalılar ... ... ... tarafından akdedilen 08.02.2010 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile bu davalılara toplam 6 adet bağımsız bölümün isabet edeceğinin kararlaştırıldığı, dava tarihinden önce davalılar ... ... ...’nın kendilerine isabet edecek bağımsız bölümleri dava dışı kişilere devrettikleri, dava konusu ... parsel sayılı taşınmazın da mirasbırakan tarafından 25.05.1992 tarihinde dava dışı ... ... ’a, ... tarafından da dava dışı ... ... ’ye temlik edildiği anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki; mirasbırakanın çekişmeli taşınmazları mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olarak temlik ettiği ancak tapu iptal ve tescil istekli davaların kayıt malikine karşı açılması gerektiği saptanmak suretiyle tapu iptal ve tescil istemi yönünden davanın reddine karar verilmiş olmasında kural olarak bir isabetsizlik yoktur. Davacı vekilinin, bu yönlere değinen temyiz itirazları yerinde olmadığından reddine.
Davacının diğer temyiz itirazlarına gelince;
Ne var ki, mahkemece terditli olarak açılan davada tenkis istemi yönünden gerekli araştırma ve inceleme yapılmadan karar verilmiştir.
Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma ( temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır.Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570.maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Hal böyle olunca, davacının terditli tenkis isteği yönünden yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılarak varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.
Davacının bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 23.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.