Mahkeme : ŞANLIURFA 2. Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1) Hükmedilen gün para cezasının, adli para cezasına çevrilmesine karar verilmesi sırasında 5237 sayılı TCK’nın 52/2. maddesi yerine TCK 52/1,2 maddelerinin yazılması suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 232/6. maddesine aykırı davranılması,
2) Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA; ancak bu aykırılıkların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun"un 322. maddesi uyarınca giderilmesi mümkün bulunduğundan;
1)Hükmün gün adli para cezasının paraya çevrildiği bölümde bulunan "TCK’nın 52/1,2 maddesi" ibaresinin çıkarılarak yerine "TCK"nın 52/2. maddesi" ibaresinin yazılması, 2)TCK"nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, sanık hakkında, TCK"nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin yazılması, suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 20.01.2020 tarihinde Üye ... ve üye ...’ün karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.



(K.O.) (K.O.)


KARŞI OY:


Dosya kapsamına göre; Alanlı Otoban Gişelerinde Jandarma görevlilerince suç işlenmesinin önlenmesine yönelik yapılan çalışmalar kapsamında, Şanlıurfa 4. Sulh Ceza Mahkemesi"nin 2014/283 Değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden 23.02.2014 günü saat 17.00 sıralarında Antalya İline giden Star Diyarbakır Firmasına ait otobüs yol kontrol uygulamasında durdurularak, otobüsün bagajında yapılan aramada mavi renkli valiz el ile yoklanması üzerine valiz açılarak bakıldığında iki paket şeklinde naylona sarılı net 1526 gram esrar ele geçirilmiş ve 11 numaralı koltukta bulunan Tekin Üzümcüye ait olduğu tespit edilmiştir.
Dosya içerisinde mevcut, Jandarma görevlilerince düzenlenen tutanaklar ve diğer belge ve bilgilere göre otobüste bulunan yolculara ait tüm eşyalar (valiz, bavul vs.) aranmıştır. Aksi halde olayda ele geçen mavi valizde esrar olduğu dıştan el ile yoklamayla nasıl anlaşılabilir.? Bu durumu kabul etmek maddi gerçeğe ve mantığa aykırıdır. Aynı zamanda diğer yolculara ait eşyaların bulunduğu otobüs bagajında ya da yolcuların yanlarında bulunan valiz, bavul, çanta ve diğer eşyalar, dışarıdan el ile kontrol edilmiş ama içinde esrar bulunmadığının anlaşılmış olmasını kabul etmeyi gerektirir. Ya da görevlilerin elleri İon Scan cihazı görevini de yerine getirmektedir.
Sonuç olarak görevlilerce delil elde etme amacıyla Cumhuriyet savcısına haber verilmeden soruşturmaya başlanıp bir koruma tedbiri olan delil elde etme amaçlı usulsüz ve yetkisiz ARAMA işlemi yapıldığı, akabinde de fiil ve failin tespit edilerek failin yargılandığı sabit olmuştur.
CMK"nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK"nın Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.
Arama; amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı yada bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Bir delili elde etme amacıyla arama yapılacak ise "adli arama" kararı , bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılacaksa "önleme araması" kararı gereklidir.
2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları somut suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.
CMK"nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.
Somut olayda, görevlilerce hukuka aykırı olarak otobüste bulunan diğer yolcuların Anayasal hakları çiğnenerek fail ve suç ortaya çıkarılmıştır.
Görevlilerce bir suçun işlendiği konusunda şüphe somutlaştığı halde Cumhuriyet savcısına haber verilmeden CMK"nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" ya da Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri alınmadan, "önleme araması kararına" dayanılarak delil elde etmek amacıyla çantasında arama yapılması hukuka aykırıdır.
Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama da hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, niteliği ve faili belli olan suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak arama adli bir nitelik taşıyacaktır. Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesidir.
Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK" nın 116. - 119.maddelerindeki düzenlemeler uyarınca verilmiş adli arama kararına ya da yazılı arama emrine göre icra edilmesi gerekmekte iken önleme araması kararına dayalı olarak arama yapılmıştır.
Oysa, olay tutanağı ve diğer tutanaklar incelendiğinde Cumhuriyet savcısı"nın suça ilişkin olarak yapılan işlemlerden hiçbir bilgisi olmadığı, yapılan aramadan sonra Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği anlaşılmaktadır.
Kişinin üstü, yanında taşıdığı çanta, arabası, evi ve işyeri özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren yerlerden olup, Anayasa"mızın 13. maddesine uygun olarak, İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinin 2.fıkrası, Anayasa"nın 20. ve 21. maddelerinin 2. fıkralarında belirtilen kapsamda kanunla sınırlanabilir. Suç tarihinde böyle bir kısıtlayıcı kanun yoktur.
Hiç kimse, keyfi olarak bir başkasının üzerini, eşyasını, evini, işyerini ve kullandığı aracı arayamaz. Böyle bir arama TCK"nın 120 maddesinde yazılı suçu oluşturacağı gibi, bu aramadan elde edilen deliller de hukuka aykırı delil niteliği taşıyacaktır. Anayasa"mızın 38. maddesinin 6.fıkrasına göre hukuka aykırı deliller, hiçbir yargılama türünde bireyin aleyhine kullanılamaz
Karşı oyumuzda yer alan görüşümüzün dayanağını oluşturan Anayasamız, İnsan Hakları Sözleşmesi, Ceza Muhakemesi Kanunu, Türk Ceza Kanunu, Polis Vazife Ve Selahiyetleri Kanunu ve diğer kanunlarımızda yer alan hükümlerin ışığında amacımız suçluyu koruma değil, suçların etkin soruşturulması, adil yargılanma, suçsuz olanların haklarının korunması ve yargıya güvenin sağlanmasıdır. Adalet mülkün temelidir.
Sanığın çantasının açılarak eşyalarının aranmasına ilişkin bir adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmadığından, mevcut duruma göre diğer deliller yerel mahkemece yeniden değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun belirlenmesi ve bu nedenlerle hükmün bozulması düşüncesinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz. 20.01.2020