Tebliğname No : 10 - 2009/157745
Mahkeme : GEBZE Ağır Ceza Mahkemesi
Karar Tarihi- Numarası : 10/02/2009 – 2008/310 esas ve 2009/34 karar
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Sanık müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğinin, hükmolunan hapis cezasının süresine göre, 5320 sayılı Kanun"un 8/1, 1412 sayılı CMUK"nın 318 ve 5271 sayılı CMK"nın 299. maddeleri uyarınca reddine karar verilerek, temyiz incelemesi duruşmasız olarak yapılmıştır.
Adli sicil kaydında yer alan Üsküdar 1. Sulh Ceza Mahkemesi"nin 2007/1419 esas ve 2008/398 karar sayılı ilamı ile kasıtlı suçtan verilen ve tekerrür oluşturan ertelenmiş hapis cezalarına ilişkin mahkûmiyeti nedeniyle sanık hakkında TCK’nın 58. maddesinin uygulanmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.
1- İstanbul"dan temin ettiği kullanma sınırları içindeki 331,2 gramdan ibaret esrarı, kiraladığı ticarî taksi ile ikamet etmekte olduğu Dilovası"na götürmekte iken önleme arama kararı üzerine yakalanan sanığın, bu esrarı satacağına veya başkasına vereceğine ilişkin kuşkuyu aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı, suçunu inkar etmesinin bu maddeyi kullanma dışında bir amaç için temin edip bulundurduğu şeklinde yorumlanamayacağı gözetilmeden, sanık hakkında “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma“ yerine, suç niteliği yanlış belirlenerek “uyuşturucu madde ticareti yapma“ suçundan hüküm kurulması,
2- Kriminal Polis Laboratuvarları Dairesi Başkanlığı"nca suç konusu esrardan alınan tanık numunenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
3- Kabule göre; hükmolunan adlî para cezasının 5083 sayılı Kanun"un 1. maddesi ile hükümden önce 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren Bakanlar Kurulu"nun 04.04.2007 tarih ve 2007/11963 sayılı kararının 1. maddesi uyarınca Türk Lirası (TL) yerine “YTL” olarak belirlenmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, Başkan Vekili "nın tekerrür yönünden ek gerekçesi ve oybirliğiyle 06/05/2014 tarihinde karar verildi.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 17.04.2007 tarih ve 2007/71-98 sayılı kararına yazdığım karşı oy gerekçemde belirttiğim nedenlerle;
Tekerrür, 5237 sayılı TCK’nın birinci kitabının, üçüncü kısmının, ikinci bölümünde yer alan “güvenlik tedbirleri” başlığı altındaki 58. maddesinde düzenlenmiş; aynı Kanunun 7. maddesinde ise bir “infaz rejimi” olduğu belirtilmiştir.
Cezayı etkileyen bir neden olarak kabul edilmediğinden, gerek 1412 sayılı CMUK’nın halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrasında, gerekse 5271 sayılı CMK’nın 307. maddesinin (4) numaralı fıkrasında öngörülen “hükmün sanık lehine temyizi üzerine bozulmasından sonra yeniden verilen hükmün, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz” biçimindeki kuralın kapsamı dışında kalmaktadır. Başka bir anlatımla, 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmaması ya da uygulanması ile ilgili hata yapılması durumunda, temyizin sanık lehine olup olmadığına bakılmaksızın hükmün bozulması gerekir.
Somut olayda, tekerrür oluşturan hapis cezasına ilişkin mahkûmiyeti nedeniyle sanık hakkında tekerrürle ilgili TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi yasaya aykırıdır.
Bu durum kazanılmış hak kapsamı dışında kaldığından, tekerrür hükümlerinin uygulanmamasının eleştirilmesinin doğru olmadığı, diğer bozma nedenleri arasına bu aykırılığın da eklenmesi gerektiği kanısındayım. 06.05.2014