MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen tazminat davası sonucunda verilen hükmün boluzmasına ilişkin Dairemizin ........2012 gün ve 4492 Esas, 6003 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü:
- KARAR -
Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında ....03.2004 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi akdolunduğunu, sözleşme gereği davalının 3059 parseldeki toplam 4750/11750 hissesine karşılık 100.000,00 TL"nin davalıya ödendiğini, ancak sözleşmeye konu bu parselin imar uygulamasıyla üç ayrı parsele bölündüğünü, bu arada imar uygulaması da iptal olunduğundan inşaata başlanılamadığını, ancak davalının bir kısım hisselerini de sözleşmeye aykırı olarak üçüncü kişilere tapuda devrettiğini, sadece 20068 ada ... nolu imar parselinde 1170/3554 hissenin davalı üzerinde kaldığını, ancak bu parselin de yola cephesi olmadığı gibi üçüncü kişilerle paylı mülkiyette olduğu için arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine uygun olmadığını ileri sürerek, davalının sözleşmeye aykırı olarak tapuda devrettiği hisselerine tekabül eden 75.369,00 TL"nin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre sözleşme tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle; imarla oluşan 20068 ada ... parselin de inşaat sözleşmesine uygun olmaması nedeniyle 74.631,00 TL munzam zararının sözleşmeye aykırılık tarihinden itibaren, bu mümkün olmadığı takdirde davalıya gönderilen ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı asil, davacı şirketin sözleşme gereği 100.000,00 TL"yi vekiline ödediğini ancak vekili tarafından bu paranın kendisine verilmediğini, davacıyla aralarında akdolunan ek protokolün de doğru olduğunu beyan etmiş, davalı vekili ise müvekilinin beyanlarına katıldıklarını ancak, müvekilinin mağdur edildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kurulurken sözleşmeye konu 3059 parselin imar görerek üç ayrı parsele dönüştüğü, daha sonra imar uygulamasının iptal edildiği, ancak kadastro parseli olan bu taşınmaz üzerinde imar uygulaması yapılmadan inşaatın yapılamayacağı , bu durumda sözleşmenin başlangıçtan itibaren ifa imkansızlığı nedeniyle geçersiz ve batıl hale geldiği, tarafların sözleşmeye göre hak talep edemeyecekleri, ancak sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre verdiklerini isteyebilecekleri gerekçesiyle davacı tarafından tüm hisseleri için davalıya ödenen 100.000,00 TL"den davalının sözleşmeye aykırı olarak üçüncü kişilere devrettiği hisselerine tekabül eden 75.369,00 TL"nin davalıya gönderilen ihtarnameye göre oluşan temerrüt tarihi ....03.2006 tarihinden itibaren davalıdan tahsiline, geçersiz sözleşmeye dayanılarak munzam zarar talep edilmeyeceği gerekçesiyle bu talebin reddine dair verilen karar, taraf vekillerinin temyiz istemi üzerine Dairemiz"in ........2012 tarih ve 4492 Esas., 6003 Karar sayılı ilamıyla bozulmuştur.
Bu kez, davalı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.
Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tazminat ve alacak taleplerine ilişkindir. Dava konusu sözleşme, resmi şekline uygun olarak yapılmış ise de, sözleşmeyi imzalayan arsa sahibi davalı, sözleşme konusu parselin tam maliki olmayıp, hissedarıdır. Tapuda paydaş olan diğer hissedarlar TMK"nın 692. maddesi gereğince sözleşmede taraf olmadığından sözleşme geçerli kabul edilemez. Bunun yanında, sözleşme konusu taşınmaz kadastro parseli olup, sonradan yapılan imar planının da iptal edildiği hem sözleşme, hem de dosya kapsamından anlaşılmaktadır. 3194 sayılı İmar Kanunu gereğince ancak imarlı parseller için inşaat ruhsatı verilebileceğinden, kadastro parseli olan taşınmazda inşaat yapılması da mümkün değildir.
Görülüyor ki, sözleşmenin yapıldığı tarihte taşınmazın gerek imarlı olmayışı ve gerek diğer paydaşların sözleşmeye katılmayışından ötürü, sözleşme baştan itibaren geçersizdir.
Buna göre, mahkemenin geçersizlik yönündeki tespiti ve tarafların bu nedenle aldıklarını iade etmesi gerektiği yönündeki tespiti ve kabulü yerindedir. Bu husus re"sen nazara alınması gereken bir durum olmakla mahkemenin ileri sürülmese dahi geçersizliği tespiti ve buna göre sonuca ulaşması doğru olduğu halde, geçersizliğin iddia edilmediğinden bahisle yapılan bozma uygun olmamıştır.
Ne var ki, mahkemece, hüküm kurulurken, tahsiline karar verilen alacağa dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken, miktar ve ödeme zamanı içermeyen, böylece de BK"nın 101. maddesine uygun temerrüde düşürücü nitelikte olmayan ....03.2006 tarihli ihtardan itibaren faiz yürütülmesi hatalı olduğu gibi, dava dilekçesinde ticari faiz istendiği halde 3095 sayılı Yasanın .... ve HMK"nın .... maddelerine aykırı şekilde yasal yerine avans faizi uygulanması da doğru olmamıştır.
Yapılan bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, Dairemiz"in bozma ilamının kaldırılarak, mahkeme kararının HUMK"nın 438/VII. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemiz"in ........2012 tarih ve 4492 Esas, 6003 Karar sayılı bozma ilamının kaldırılmasına, mahkeme kararının hüküm bölümünün birinci bendinin ikinci fıkrasındaki ""temerrüt tarihi olan ....03.2006"" ve ""avans"" kelimelerinin hükümden çıkartılarak yerlerine sırasıyla ""....04.2010 dava"" ve ""yasal"" kelimelerinin yazılmasına, kararın değiştirilmiş bu şekliyle düzeltilerek ONANMASINA, karar düzeltme peşin harcının istek halinde iadesine, 05.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.