MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün taraf vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. ... ile davalı ... ve vekili Av. ..."ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, yüklenici olan müvekkili ile davalının da hissedarlarından olduğu taşınmaz malikleri arasında 01.09.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, davalının diğer taşınmaz maliklerinin hisselerini satın alarak tek başına taşınmaz maliki olduğunu, başta konut ve dükkan olarak yapılması kararlaştırılan binanın, taşınmazın bulunduğu alanın turizm sahası içerisine alınması nedeniyle, ....07.2001 tarihinde proje değişikliği yapılarak otele dönüştürüldüğünü, en baştaki paylaşımın ise, iki blok halindeki binalardan A Bloğun % 50’şer, B Bloğun ise tamamen arsa sahiplerinin olacak şekilde olduğunu, davacının inşaatın finansmanını karşılayamaması nedeniyle davalıdan borç para aldığını, bu şekilde inşaatın tamamlanarak iskan ruhsatının 02.04.2003 tarihinde alındığını, inşaatın otele dönüşmesi nedeniyle daha fazla harcama yapılmak durumunda kaldıklarını, tarafların ....01.2004 tarihinde aralarındaki alacak borç ilişkileri ve sözleşmenin tadiline ilişkin protokol yaptıklarını, yapının cins değiştirmesi nedeniyle tek bağımsız bölüme dönüştüğünü, protokol ile tarafların paylaşım oranının belirlenmesinin kararlaştırıldığını, bu protokolde, “taşınmaz üzerindeki yapılan binaların tarafların inşaat sözleşmesi ile belirledikleri paylaşım oranları ve ek imalatlarda göz önünde bulundurularak otel olarak işletilen deniz kıyısındaki bina ile arkadaki …. binanın hisse oranı mahkeme vasıtası ile bilirkişiye tespit ettirilecek ve mahkemenin belirlediği hisse oranında ... ...’a …. hissesi oranında ferağı verecektir. Mahkemenin tespit ettiği oranından % ... hisse ...’un ...’ta bulunan senetlerine karşılık verilecek senetlerde ... tarafından iade edilecektir” hükümlerinin bulunduğunu, davacının yaptığı ek imalatlara göre taşınmazın % 65’ini hak ettiğini ileri sürerek, davalı adına tapuda kayıtlı taşınmazın tapusunun % 65 oranında iptali ile davacı adına tesciline, mümkün olmaması halinde şimdilik ....000,00 TL’nın tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, resmi şekle uygun ilk sözleşmeyi tadil eden sözleşmenin de aynı şekle tabi olduğunu, otelin taraflarca birlikte kiraya verildiğini, kira bedelinin % 32’sinin davacıya ait olduğunun kararlaştırıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporları ve dosya kapsamına göre; davacının ilk yapılan sözleşmede belirtilen işlere ek işler yaptığı, ilk sözleşmede dava konusu taşınmaz üzerine yapılacak bloklardan sadece A bloğun % 50’sinin davacıya verilmesinin kararlaştırıldığı, binanın otele dönüştürülmesi sebebiyle sözleşmenin bu hükmünün uygulanma olanağının kalmadığı, inşaatın imali sırasında davalının davacıya borç para verdiği, bu nedenlerle taraflar arasında ....01.2004 tarihli protokol başlıklı sözleşmenin yapıldığı, esasen davalı tarafça ilk yapılan sözleşmedeki şekil şartına uyulmadığı için ikinci sözleşmenin geçersiz olduğu savunulmuşsa da, tarafların bu sözleşme gereğince işlem yaptığı, davalı tarafın bu sözleşmenin iptali için açtığı davanın redle sonuçlandığı, bu davada verilen karardan sonra tekrar taraflar arasında ....04.2010 tarihli "sözleşmedir, feragatname ve ibraname" başlıklı sözleşme yapılarak protokoldeki hususların tekrarlandığı ve davalı tarafın yapılan bu sözleşmelerin geçersizliğini savunmasının, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu, davacının A Bloktan alması gereken % 50 hissenin taşınmazın şu andaki durumuna göre kaç hisseye tekabül edeceği ve davacının yaptığı ek işler sebebiyle alması gereken ek hissenin mahkeme tarafından bilirkişi aracılığı ile tespit ettirilmesi ve davalı tarafından davacıya verilen borç para sebebiyle davacıya verilecek hisseden % ..."inin davalıya verilmesinin kararlaştırıldığı, düzenlenen bilirkişi raporlarına göre ek işler ve binaların değer farkı gözetilmediğinde davacının taşınmazdan alması gereken hissenin % 43,54 olacağı, davacının yaptığı fazla imalatlar dikkate alındığında davacının hissesinin % 53’e çıktığı, ilk sözleşmeye göre davacıya hisse verilmesi ile şu anki durumda hisse verilmesi arasında bağımsız bölümlerin değer farkı dikkate alındığında % ..."lük bir fark doğduğu, buna göre davacının taşınmazdan alması gereken hissenin % 56 olacağı, taraflar arasında yapılan protokol gereği davacının davalıdan aldığı borçlar nedeniyle bu hissenin % ..."ini davalıya vermesi gerektiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile ... İli, ... İlçesi, .... Köyü, ... Mevkii, 128 Ada ... Parseldeki taşınmazın tamamı 100 hisse kabul edilerek, 41/100"ünün davalı adına olan tapu kaydının iptali ile iptal edilen hissenin davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı yüklenici hissesinin tespiti ve tescili istemine ilişkindir.
Taraflar arasında 01.09.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin varlığı ve içeriği çekişme konusu değildir. Sözleşmeye göre, başlangıçta konut yapımı ve paylaşımı amaçlanmışken, daha sonra tarafların mutabakatı ile proje değişikliği yapılmak suretiyle imalatın otel inşaatına dönüştürüldüğü, sonrasında yapı kullanma izin belgesi alınarak yapının tamamlandığı anlaşılmaktadır. Ne var ki, işin konut inşaatından otel inşaatına dönüştürülmesi ve bu nedenle yüklenicinin daha fazla imalat yapması sebebiyle, yine aynı taraflar arasında ....01.2004 tarihli protokol düzenlenmiş ve buna göre özetle; imalat artışından dolayı yükleniciye devri gereken arsa payı oranındaki değişikliğin tespiti için mahkemeye müracaat edileceği, mahkemenin belirleyeceği hisse oranından % ... payın ise, arsa sahibi elinde bulunan ve borçlusu yüklenici davacı olan senetlerin yükleniciye iade edilmesi karşılığında arsa sahibine devredileceği kararlaştırılmıştır.
Yargılama sırasında görüşüne başvurulan bilirkişiler düzenledikleri raporlarında, yapılan inşaat artışından dolayı yüklenicinin hak ettiği arsa payı artış oranını farklı olarak bildirmişler, mahkemece, bunlardan birisine nedeni de gösterilmeksizin itibar edilerek sonuca gidilmiştir. Oysa, uyuşmazlığın çözümünün teknik bilgiyi gerektirmesi ve bu yüzden bilirkişi incelemesine müracaat gereği bulunduğundan, mahkemece soyut olarak bilirkişi raporlarından birisi tercih edilerek hükme varılması usule aykırı olmuştur.
Yine, ....01.2004 tarihli protokolde, mahkemece tespit edilecek orandan % ... hissenin arsa sahibine iade edilecek senetler karşılığında verileceği kararlaştırılmasına rağmen, % ... oranının tümüyle arsa sahibine devri benimsenmiş gibi hesap yapılması da yeninde görülmemiştir.
Bunun yanında, konut inşaatının otele dönüştürülmesinden dolayı değer artışı oluşmuşsa bundan tüm tarafların faydalanacağı tabii bulunmasına rağmen, değer artışından sadece arsa sahibi istifade etmiş gibi yüklenici yararına % ...’lük hisse artışı yoluyla pay verilmesi de hatalı olmuştur.
Şu halde, mahkemece yapılması gereken ..., yukarıda izah edilen tespitler dikkate alınarak, yeni bir bilirkişi kurulu oluşturularak mahallinde keşif ... edilmesi, önceden alınan raporları da değerlendiren, ret ve üstün tutma sebeplerini gösteren bir rapor alınması, bu suretle oluşan çelişkilerin giderilmesi, imalat artışı nedeniyle yüklenicinin hak ettiği pay artışının hesaplatılması, bu oran sözleşme ile belirlenen yüklenici payına ilave edildikten sonra, protokol gereği yükleniciye iade edilecek senetlerin hangileri olduğuna dair taraflardan bilgi alınarak, yine, taraflar arasındaki “sözleşmedir (feragatname ibraname)” başlıklı ....04.2010 tarihli belge de değerlendirilerek, senetlerin iadesi gerçekleşmiş ise bu husus nazara alınarak, iade edilen ve edilmesi gereken senetler hüküm yerinde gösterilmek şartıyla, tespit edilen toplam hisseden % ... oranında indirim yapılarak, tarafların almaları gereken toplam hisse tutarının, davacı vekilinin temyiz dilekçesindeki azami % 47,60 oranındaki payı kabul ettiğine yönelik beyanı da gözden kaçırılmadan tespitine karar verilmesidir.
Değinilen yönler nazara alınmadan, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş ve bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşılıklı alınarak birbirlerine ödenmesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.