Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-karşı davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili, karşı dava ödenen iş bedelinin iadesi ve tazminat istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne, karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı-karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı taraflar arasında sentetik yüzeyli futbol sahası yapımına ilişkin sözleşme bulunduğunu, işin yapılıp teslim edilmesine rağmen 2011 yılında ödenmesi gereken 40.621,61 TL alacağın ödenmediğini bu alacakla ilgili itiraz edilen faiz bölümü yönünden açtıkları itirazın iptâli davasının sürmekte olduğunu, 2012 yılında yapılması gereken 156.800,00 TL"lik ödemenin ise hiç yapılmadığını ve ... İcra Müdürlüğü"nün 2013/59 Esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibinde borca itiraz edildiğini, itirazın haksız olduğunu belirterek itirazın iptâline takibin devamına ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini istemiş, davalı; yapılan işte eksiklikler olduğu gibi işin sözleşmeye aykırı yapılması nedeniyle maddi zarar oluştuğunu ve sahanın kullanılamayacak hale geldiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Davalı, karşı davasında işin sözleşme ve eklerine aykırı yapılması ve yapılan bildirime rağmen eksikliklerin giderilmemesi sonucu zarar meydana geldiğinden meydana gelen zararın tahsili ve ödenen iş bedelinin iadesi için şimdilik 10.000,00 TL"nin tahsilini talep etmiş, karşı davalı edimlerini yerine getirdiklerini, sözleşmeye aykırı davranıldığı iddiasının soyut iddialar olduğunu, kısmi dava açılamayacağı gibi hak düşürücü sürenin dolduğunu belirterek karşı davanın reddini savunmuştur. Mahkemece işin yapılarak geçici kabul işlemlerinin yapıldığı, zarara neden olduğu anlaşılan selin mücbir sebep niteliğinde olduğu, davacının iş bedeline hak kazandığı, karşı davacının yapılmayan 5 rögar nedeniyle talepte bulunmakta haklı olduğu, diğer taleplerinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, karşı davanın ise kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı karşı davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, sözleşme tarihine göre uygulanması gereken 818 sayılı mülgâ BK"nın 355. maddesinde düzenlenen ve konusu futbol sahası yapım işi olan eser sözleşmesine dayalı olarak bakiye iş bedelinin ödenmediği iddiasıyla yapılan takibe itiraz nedeniyle İİK"nın 67. maddesine göre açılmış itirazın iptâli davası, karşı dava ise eser sözleşmesinin gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle doğan zararın giderimi ve ödenen iş bedelinin iadesi için açılmış alacak davasıdır.
6100 sayılı HMK hükümlerine göre; mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (266/1). Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler (281/1). Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir (281/2). Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir (281/3). Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir (HMK 282/1).
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece yapılan araştırma ve inceleme yeterli olmayıp, alınan bilirkişi kök ve ek raporu hüküm tesisine elverişli değildir. Sözleşmenin 17-2. maddesinde geçici kabul tarihinden kesin kabul tarihine kadar 7 yıl süreli sigorta yükümlülüğü bulunmaktadır. Uyuşmazlığın mahiyetine göre bu yönden de araştırma yapılması sigorta yaptırılması halinde bu zararın poliçe kapsamında kalıp karşılanıp karşılanmayacağı konusunun değerlendirilebilmesi için sigortacı bilirkişiden görüş alınması gerekmektedir. Bu nedenle mahkemece, akademik kariyere sahip inşaat mühendisi, mimar ve sigorta konusunda uzman bilirkişi heyeti oluşturup bilirkişi raporu alınması ve alınacak bu rapora itiraz bulunması halinde itirazlar da değerlendirilerek asıl ve karşı davanın sonuçlandırılması gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış hükmün davalı karşı davacı yararına bozulması gerekmiştir.
Kabule göre ise; itirazın iptâli davasında işlemiş faiz hakkında karar verilebilmesi için dava konusu edilen işlemiş faizin de nispi peşin harcının yatırılması gerektiğinden 492 sayılı Harçlar Kanunu"nun 20, 21, 28, 30 ve 32. maddeleri ile HMK"nın 120/1. maddesi hükümleri gözetilmeksizin dava konusu edildiği anlaşılan takipte istenen işlemiş faizin harcı tamamlattırılmadan hüküm kurulması doğru olmadığı gibi, alacak yargılamayı gerektirdiği ve likid bir alacak bulunmadığı halde koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatına hükmedilmesi de doğru olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle davalı-karşı davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davalı-karşı davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-karşı davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 25.01.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.