MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı işverenin noter olarak görev yaptığı işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı tarafça işgücü fazlalığı gerekçe gösterilerek kötüniyetle feshedildiğini beyanla kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık ücretli izin, kötüniyet tazminatı ve hafta tatili ücreti alacaklarını talep etmiştir.
Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, noter olarak görev yaptığı noterlik işyerinde işlerin azalması üzerine bir kısım tedbirler almak zorunda kaldığını ve davacının iş sözleşmesinin bu kapsamda feshedildiğini, dava konusu kıdem tazminatının Türkiye Noterler Birliği tarafından ödendiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Somut olayda davacı işçinin, 28.10.2009-13.03.2012 tarihleri arasında işyerinde çalıştığı, Mahkemece hükme esas teşkil eden bilirkişi raporunda fazla mesai ücreti Türkiye Noterler Birliği Personel Yönetmeliğinin, noterler birliği teşkilatı ve noter odalarında sürekli çalışan personelin haftalık çalışma süresinin kırk saat olduğunu düzenleyen 29. maddesi ve davacı tanık beyanlarına göre haftanın beş günü 08:00-18:00 arası ara dinlenme olmaksızın çalıştığı ve haftada on saat fazla mesai yaptığı kabulü ile hesaplanmıştır.
Davacının davalı işverenin bir süre noter olarak görev yaptığı Bingöl 1. Noterliği işyerinde çalıştığı hususu tartışmasızdır. Türkiye Noterler Birliği Personel Yönetmeliğinin 29. maddesinde düzenlen haftalık çalışma süresi madde metninde de belirtildiği üzere noterler birliği teşkilatı ve noter odalarında sürekli çalışan personele ilişkin olup davacı yönünden esas alınması isabetli olmamıştır.
Ayrıca işçiden günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Bu nedenle davacının gün içinde yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ara dinlenmeye ihtiyacı olduğu kabul edilmelidir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 68. maddesi uyarınca davacının çalışma düzenine göre günlük bir saat ara dinlenme ile çalıştığı gözetildiğinde haftalık kırkbeş saati aşan çalışması olmadığı anlaşılmış olup fazla mesai talebinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.
3-Belirsiz süreli iş sözleşmesinin taraflarca ihbar süresi tanınmak suretiyle ya da ihbar tazminatı ödenerek her zaman feshi mümkün ise de, bu hakkın da her hak gibi 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun 2. maddesi uyarınca dürüstlük ve objektif iyiniyet kurallarına uygun biçimde kullanılması gerekir. Aksi taktirde, fesih hakkı kötüye kullanılmış olduğundan söz edilir.
Fesih hakkını kötüye kullanan işveren 4857 sayılı Kanun"un 17. maddesi uyarınca bildirim sürelerine ait ücretin 3 katı tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bahsi geçen tazminata uygulamada kötüniyet tazminatı denilmektedir.
Kötüniyet tazminatına hak kazanma ve hesabı yönlerinden 4857 sayılı Kanun"un 17. maddesinin 6. fıkrasının açık hükmüne göre, iş güvencesi kapsamında olan işçiler yönünden kötüniyet tazminatına hak kazanılması mümkün değildir.
4857 sayılı Kanunda genel anlamda fesih hakkının kötüye kullanılmasından söz edilmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, işçinin işvereni şikayet etmesi, dava açması veya şahitlikte bulunması sebebine bağlı fesihlerin kötüniyete dayanmaktadır.
Somut olayda, dosya kapsamına göre davalı işverenin davacı işçiyi işten çıkartmasında kötü niyetli davrandığına ilişkin yukarıda yazılı esaslara uygun bir eylem ve bildirimde bulunmadığı bu sebeple feshin kötüniyetli yapılmadığı anlaşıldığından Mahkemece kötü niyet tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.01.2017 tarihinde oy birliği ile karar verildi.