MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ-TESCİL

Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, mirasbırakan ..."ün maliki olduğu 521 ada 9 parsel sayılı taşınmazı damadı ..."e temlik ettiğini, işlemin mirasçılardan mal kaçırmak amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek, davalı adına olan kaydın iptali ile miras payları oranında mirasçılar adına tescile karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı, satış bedelinin ödendiğini, mirasbırakanın satım parası ile camilere ve hayır kurumlarına yardımda bulunduğunu, son yıllarda mirasbırakana eşiyle beraber baktıklarını, vefa borcu olarak niza konusu taşınmazı verdiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, temliğin muvazaalı olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile 2/6 payının ... oğlu ..., 2/6 payının ... kızı ..., 1/6 payının ... oğlu ..., 1/6 payının ... oğlu ... adına tapuya kayıt ve tescile karar verilmiştir.
Karar, davacılar vekili tarafından vekalet ücretine hasren süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi ...’nün raporu okundu. Düşüncesi alındı, dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Dosya içeriği ve toplanan deliller birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu 521 ada 9 parsel sayılı taşınmazın mirasbırakan tarafından mirastan mal kaçırmak amacıyla davalıya temlik edildiği saptanarak, davanın kabul edilmesinde bir isabetsizlik yoktur.
Öte yandan, her ne kadar davacılar terekeye iade istekli dava açtıkları halde mahkemece pay oranında hüküm kurulması doğru değilse de bu husus temyize getirilmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.
Ne var ki; dava 09.04.2013 tarihli dilekçe ile 20.000TL değer göstermek suretiyle açılmış keşfen taşınmazın tamamının 153.077,75TL olduğu belirlenerek bu değer üzerinden harç ikmal edildiği ve davacıların miras payının 2/6 olduğu gözetilerek taşınmazın dava tarihindeki değerinin davacılar payına isabet eden 51.025,91 miktarı üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, hataen nisbi karar ve ilam harcı olan 10.456,74TL üzerinden vekalet ücreti tayini doğru değildir. Ancak, bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden; hükmün 1. bendinin 3. fıkrasının hükümden çıkarılarak, yerine 1. bent 3. fıkra olarak “Davacılar kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince 5.912,85TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine” ibaresinin yazılmasına, davacıların bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK"nin geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK"nun 438/7. maddesi uyarınca hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 08.11.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

-KARŞI OY -

Dava, muris muvazaası hukukusal nedenine dayalı tapu iptal ve mirasçılar adına tescil istemine ilişkindir.
Mahkemece, davalıya yapılan temlikin muvazaalı olduğu kabul edilerek, davalı adına olan tapunun iptali ile 2/6 pay ..., 2/6 pay ..., 1/6 pay davacı ..., 1/6 pay davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.
Karar, davacılar vekili tarafından vekalet ücretine hasren temyiz edilmiştir.
Davacılar ümit ve ..., miras bırakan ... mirascıları (tereke) adına eldeki davayı açmışlar, mahkemece de mirasçılık belgesindeki payları oranında mirasçılar adına tescile karar verilmiştir.
Mirasbırakanın ölüm tarihine göre terekesinin elbirliği mülkiyetine tabi olduğu, murisin davacılar dışında, davada yer almayan mirasçıları ... ve ..."in bulunduğu dosya kapsamı ile sabittir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun (TMK) 701 ila 703 maddelerinde düzenlenen elbirliği mülkiyetinin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır, bu özelliği itibariyle de, ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliğiyle karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
TMK"nin 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının (onaylarının) alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (11.10.1982 gün, 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri kanununun, dava takip yetkisini düzenleyen 53. maddesi "Dava takip yetkisi, talep sonucu hakkında hüküm alabilme yetkisidir. Bu yetki, kanunda belirtilen istisnai durumlar dışında, maddi hukuktaki tasarruf yetkisine göre tayin edilir." hükmünü içermektedir. Buna göre, davanın geçerli biçimde açılıp incelenebilmesi için davayı açanın dava takip yetkisine de sahip olması gerekir. Dava takip yetkisi, davayı kimin yürütebileceğine ilişkin olarak hüküm alabilme yetkisidir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri kanununun, dava şartlarını düzenleyen 114-(1)-e maddesi, dava takip yetkisine sahip olunmasını, dava şartı olarak belirlemiştir, başka deyişle, dava takip yetkisi dava şartıdır.
Aynı yasanın 115-(1) maddesinde, "Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. (2) Mahkeme,....Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder. (3) Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilmez." düzenlemesiyle, dava şartı noksanlığında yapılacak inceleme usulü belirlenmiştir.
Somut olayda, davacılar tereke adına dava açmışlardır. Terekeye ortak, dava dışı iki mirasçı bulunması nedeniyle davacıların davayı takip yatkilerinin bulunmadığı açıktır. Mahkemece, dava takip yetkisindeki noksanlık giderilmeden, ... mirasçıları adına miras payları oranında tescile karar verilmiştir.
Uyuşmazlık, davacı temyizi üzerine, dava şartı noksanlığından hükmün bozulmasının aleyhe bozma sayılıp sayımayacağı noktasındadır.
Anılan yasal düzenlemelere göre, davayı takip yetkisi, dava şartı olup yargılamanın her aşamasında resen dikkate alınması gerektiğinden, aleyhe bozma kapsamında değerlendirilemez.
Hâl böyle olunca; yasal düzenlemeler ve açıklanan ilkeler doğrultusunda mahkemece, davacıların davayı takip yetkilerinin bulunmadığı gözetilerek, dava şartı noksanlığının giderilmesi için dava dışı mirasçıların davaya onaylarının sağlanması, onay alınamaması halinde terekeye temsilci atanması yönünde davacı tarafa süre verilmesi, terekeye temsilci atanması halinde yargılamaya tereke temsilcisinin katılımı sağlanarak, devam edilmesi, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Bu nedenlerle, mahkeme kararının bozulması gerektiğini düşündüğümden, dava şartı (dava takip yetkisi) noksanlığı tamamlanmadan verilen kararın onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılamıyorum.