Davacı, fark işçilik ile gecikme zammı borcu olmadığının tespiti ile kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
Dava, davacı şirketin yapımını emanet usulü ile üstlendiği Ankara Cankurtaran Otoyolu beton kanallar ile atık maddelerin temizliği ve çim biçme işinde davalı Kurumca eksik işçilik bildiriminde bulunulduğu gerekçesiyle tahakkuk ettirilen 3.580.87.-YTL. ek prim, 9.883.20.-YTL. gecikme zammı olmak üzere toplam 13.464.06.-YTL. borcu bulunmadığının tesbiti ile davalı Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.
Gerçekten, 506 Sayılı Yasa’da yeni düzenlemeler getiren 4958 sayılı Yasa’dan önce kurumun ölçümlemeye dayanak aldığı yasal düzenlemelerin ortadan kaldırıldığı hususu açıktır. Gerek 3917 sayılı Yasa ve gerekse bu yasayla öngörülen ölçümlemeye ilişkin esaslar yerine yeni düzenleme getiren 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin hükümleri geçerliliğini yitirmiştir. Ne var ki, bu hukuksal boşluk, kurumun yapılan işler ile buna bağlı bildirilmesi zorunlu işçilik miktarları üzerinde denetim ve prim saptama yetkisini ortadan kaldırmamıştır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.11.2001 günlü, Esas: 2002/965, Karar: 2001/1038 sayılı kararı da aynı yöndedir. 506 Sayılı Yasa"nın 79.maddesi ve diğer hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, kuruma kendisine bildirilen veya bildirilmeyen işçilik yönünde inceleme yetkisi açıkça verilmektedir. Kaldı ki, 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 Sayılı Yasa’dan önce durum bu merkezde olduğu gibi, 4958 Sayılı Yasa’nın 37. ve 49. maddeleri gereğince de kurumun ölçümleme hakkının bulunduğu ortadadır.
Mahkemece yapılan işte işçilik oranını % 5.84 olduğu, bu oran esas alındığında yapılan işçilik bildiriminin tam olduğu gerekçesiyle istemin kabulüne karar verilmişse de varılan bu sonuç hatlı olmuştur.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden yapılan işin otoyolda bulunan kanalların el ile temizlenmesi, beton ve her nevi asfalt yolların el ile süpürülmesi, çıkan malzemelerin depo yerine taşınması, çalışma yapılırken trafk işaretleme malzemelerinin temini, işaretlemenin yapılması ve çalışılan alanda emniyet tedbirlerinin alınması, idare malı tel çitin montajının yapılması, ocak taşı ile blokaj yapılması, beton imalatı, çim biçme, kazı ve taş işi olduğu, işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 16-192 sayılı Ek Genelgede yapılan işin yer almaması sebebiyle davalı Kurumca oluşturulan asgari işçilik tesbit komisyonunca işçilik oranının % 31 olarak belirlendiği anlılmaktadır.
Bu yönde; 506 sayılı Kanunun 130. maddesine 4958 sayılı Kanunla eklenen fıkrada öngörülen yönetmeliğin 01.05.2004 tarihinde, S.S.K. Başkanlığı Asgari İşçilik Tesbit Komisyonunun Çalışma Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin 29.03.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş olması itibariyle işverenlerin yapılan işin niteliğine göre Kuruma asgari işçilik bildiriminde bulunup bulunmadıklarının belirlenmesinde ve buna dayalı olarak Kurumca re’sen prim tahakkuk ettirilmesinde, işin yapıldığı tarihte yürürlükte olan önceki genelge hükümleri göz önünde tutulmalıdır.
Ancak işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 16-192 sayılı Ek Genelge"de yapılan işin bütünü ile ilgili bir işçilik oranı yer almadığı gibi yapılan işler ayrı ayrı dikkate alındığında bazılarının genelgede yer alsada bir kısmının genelge de bulunmayıp benzer işler için işçilik oranlarının yer aldığı yapılan işin belli bir iş koluna girmediği görülmektedir.
Oysa mahkemece hükme dayanak alınan 20.05.2005 tarihli bilirkişi raporunda bilirkişilerce ölçümlemeye konu emanet usulüyle yapılan işler tek tek tam olraak belirlenemediği gibi, belirlenen işlerle ilgili 16-192 Ek sayılı Genelge de işçilik oranı gösterilmeyen işlerde benzer iş için esas alınan işçilik oranları esas alınmak suretiyle hesaplama yapılarak bulunan toplam işçilik miktar hakediş miktarına oranlanmak suretiyle ortalama işçilik oranı bulunmak suretiyle sonuca gidilerek işçilik oranının % 5.84 olarak tesbit edildiği giderek bilirkişi raporunun hükme dayanak alınacak nitelikte olmadığı 26.10.2005 tarihli bilirkişi raporunda ise yapılan işlerin tek tek belirlenerek Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Karayolları Genel Müdürlüğünce hazırlanan "Birim fiyat Analizlerinden" 16-192 sayılı Ek Genelgeden ve "Taşeron işleri Birim Fiyatları"ndan yararlanmak suretiyle işçilik oranının yapılan her iş için ayrı ayrı belirlendiği ve davacı şirketçe 12.621.49.-YTL. eksik işçilik bildiriminde bulunduğu sonucuna varlıdığı, bu miktarın davalı Kurumca tesbit edilen eksik işçilikten daha fazla olduğu, bu raporun dosya içeriğinde bulunan hakediş raporlarına uygun ve daha gerçekçi hükme esas alınacak nitelikte olduğu görülmektedir.
Mahkemece 26.10.2005 tarihli bilirkişi raporu esasalınarak davanın reddine karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme sonucu 20.05.2005 tarihli bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 04.06.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.
