Mahkemesi      : Karaman  İş Mahkemesi
Tarih                : 10.11.2004
No                    : 29-243  
                       
Davacı, tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme zaman borcunun iptaline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan  ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının tüm temyiz itirazlarının reddine,
2-Davalı kurumun temyizine gelince;
Davacı, kurumun ölçümleme işleminin yasal dayanağı kalmadığı iddiası ile ek prim ve gecikme zammı borcunun iptalini istemiştir. Mahkemece, davacı isteminin kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, bu sonuç usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır.
Gerçekten, 506 sayılı Yasa"da yeni düzenlemeler getiren 4958 sayılı Yasa"dan önce kurumun ölçümlemeye dayanak aldığı yasal düzenlemelerin ortadan kaldırıldığı hususu açıktır. Gerek 3917 sayılı Yasa ve gerekse bu yasayla öngörülen ölçümlemeye ilişkin esaslar yerine yeni düzenleme getiren 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin hükümleri geçerliliğini yitirmiştir. Ne var ki, bu hukuksal boşluk, kurumun yapılan işler ile buna bağlı bildirilmesi zorunlu işçilik miktarları üzerinde denetim ve prim saptama yetkisini ortadan kaldırmamıştır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.11.2001 günlü, Esas:2001/965, Karar:2001/1038 sayılı kararı da aynı yöndedir. 506 sayılı Yasa"nın 79. maddesi ve diğer hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Kuruma kendisine bildirilen veya bildirilmeyen işçilik yönünde inceleme yetkisi açıkça verilmektedir. Kaldı ki, 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasa"dan önce durum bu merkezde olduğu gibi, 4958 sayılı Yasa"nın 37. ve 49. maddeleri gereğince de kurumun ölçümleme hakkının bulunduğu ortadadır.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının ihale ile yapımını üstlendiği öğrenci yurdu inşaatı işine 29.04.1999 tarihinde başlayıp 30.11.1999 tarihinde bitirdiği, Sosyal Sigortalar Kurumu Sigorta Teftiş Kurulu Başkanlığı’nca düzenlenen 18.09.2002 tarihli raporda, % 9 işçilik oranına göre 10.194.195.934.-TL (10.194,19.-YTL) eksik işçilik tespit edilerek davalı Kurum tarafından davacıya 3.618.639.556.-TL (3.618,63.-YTL) ek prim ve 30.11.2002 tarihi itibariyle de 9.517.812.000.-TL (9.517,81.-YTL) gecikme zammı tahakkuk ettirildiği, davacı tarafından yapılan itirazın komisyon kararı ile reddedildiği anlaşılmaktadır.
 Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, uygulanan %9 işçilik oranının 03.09.1999 gün ve 16-192 Ek sayılı genelgeye uygun bulunduğu belirtilmiş ve %9 işçilik oranından %25 “kar” indirimi yapılarak asgari işçilik miktarı hesaplanmıştır. Oysa, yapılan işin, 506 sayılı yasanın 83. maddesinde belirtilen kurumlardan ihale yoluyla alınan işlerden olduğu açıktır. Bu halde, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 38. maddesi a bendinde eksik işçiliğe esas alınacak matrah belirlenmiştir. Anılan maddede eksik işçiliğe esas alınacak matrahın, “..işverene ödenmesi gereken Katma Değer Vergisi (KDV) hariç, malzeme fiyat farkı ve akreditif bedeli dahil toplam istihkak tutarı olduğu” anlaşılmaktadır. Dikkat edilmesi gereken husus, bu matraha artık maddede de  belirlenen “asgari işçilik oranının % 25 eksiğinin”  uygulanmaması gerektiğidir. Müfettiş denetimi sonucu eksik işçilik saptanması halinde, %25 indirimin uygulanmayacağı yönetmelik ve Kurumun ilgili genelgelerinde belirtilmektedir. Bu durumda, asgari işçilik tesbitinde "kâr" indirimi yapılması mümkün olmadığından, yasal dayanağı anlaşılamayan  bilirkişi raporunda müteahhit kârı olarak %25 oranında indirim yapılmış olması doğru değildir. Bu yönüyle rapor hatalı olduğu için  varılan sonuç da doğru olmamıştır.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması  usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya yükletilmesine,  03.05.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.