MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 4733 sayılı kanuna muhalefet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
I-Suçun niteliğine göre, suçtan doğrudan zarar görmeyen... hükmü temyize hakkı bulunmadığından, ... vekilinin temyiz isteğinin 5320 sayılı Yasa"nın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK"nun 317.maddesi uyarınca REDDİNE,
II-Karar, sanık ...."e 7201 sayılı Yasa"nın 21. maddesi uyarınca tebliğ edilmiş ise de, tebligatın, sanığın son olarak duruşmada beyan ettiği adresten farklı bir adrese çıkartılmış olması nedeniye usulüne uygun olmadığı gözetilip, adı geçen sanığın temyizi süresinde kabul edilerek, her iki sanığın temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de,
1-5237 sayılı TCK"nun 51/7. maddesi gereğince sanıkların denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemeleri halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi gerektiği halde, infazı kısıtlayacak şekilde sanıkların denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemeleri halinde ertelenen cezanın tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi,
2-Kısa süreli olmayan hapis cezası ertelenen sanıklar yönünden, takdir hakkının TCK"nun 53. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin uygulanmaması yönünde kullanılmasında bir isabetsizlik görülmemiş ise de, anılan maddenin 3. fıkrasında öngörülen koşullara uygun olarak, sanıklar hakkında 1. fıkranın (c) bendinin de uygulanması gerektiği hususunun gözetilmemesi,
Yasaya aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa"nın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK"nun 322.maddesi uyarınca;
1-Sanıklar hakkında TCK"nun 51/7. maddesinin uygulanmasına ilişkin hüküm fıkrasında yer alan "tamamen" ibaresinin çıkartılması, bunun yerine "kısmen veya tamamen" ibaresinin yazılması,
2-Sanıklar hakkında TCK"nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin fıkranın hükümden çıkartılması, bunun yerine "Sanıkların, TCK"nun 53. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) ve (d) bentlerinde yazılı haklardan 2. fıkra gereğince cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmalarına, 3. fıkra uyarınca sanıkların kendi alt soyları yönünden 1. fıkranın (c) bendinin uygulanmasına yasal imkan bulunmadığına, kendi alt soyları dışındakiler yönünden ise 1. fıkranın (c) bendinde yazılı haklardan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmalarına," ibaresinin yazılması, diğer kısımlarının aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 01/04/2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sankların 5607 sayılı Yasa"ya muhalefet suçunu işledikleri iddiası ile açılan davanın yargılaması sonucunda 4733 sayılı Yasa uyarınca cezalandırılmalarına karar verilmiş ise de,
Dosya kapsamına göre, devriye görevi ifa eden güvenlik güçlerinin sanıkların beraberinde poşetler bulunduğu halde, elektrik trafosu yanında yemek yediklerini gördükleri, poşetleri açtırdıkları ve dava konusu sigaraları ele geçirdikleri, soruşturma aşamasında alınan ifadelerinde sanıklar sigaraları ticari amaçla bulundurdukları yönünde beyanda bulunmuş iseler de, CMK"nun 148/4. maddesinde "müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifadenin hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamayacağı"na ilişkin düzenlemenin bulunması karşısında bu ifadelere dayanılamayacağı, yargılama aşamasında sanık ..."in 200 paket Toros 2005 marka sigarayı, sanık..."in ise 250 paket aynı marka sigarayı sahiplenerek bunları içmek için aldıklarını söyledikleri, somut olayda, eşyanın miktarı da dikkate alınarak, sanıkların sigaraları ticari amaçla satın alarak bulundurduklarına ilişkin cezalandırılmalarına yeterli delil bulunmadığı gibi, CMK"nun 116 vd. maddeleri uyarınca usulüne uygun olarak verilmiş bir arama kararı olmaksızın yapılan arama işlemi sonucunda elde edilen delillerin hukuka uygun olarak elde edilmiş sayılamayacağı ve Anayasa"nın 38/6, CMK"nun 206/2-a, 217/2, 230/1. maddeleri hükümleri dikkate alındığında bu tür delillerin hükme esas alınamayacağı gözetilerek sanıkların beraati yerine, delillerin takdirinde yanılgıya düşülmek suretiyle kurulan mahkumiyet hükmünün düzeltilerek onanmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz.