MAHKEMESİ :İş Mahkemesi


1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Alanya İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar taraf vekillerince temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 02.12.2013 havale tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı şirkete ait otelde 26.06.2011-01.11.2011 ve 01.04.2013-14.10.2013 tarihleri arasında sıcak şefi olarak çalıştığını, 14.10.2013 tarihinde iş sözleşmesinin hiçbir neden gösterilmeksizin feshedildiğini, haftanın 6 günü 07.30-21.30 saatleri arasında çalışıp dini ve resmi bayramlarda da mesai yaptığı hâlde fazla çalışma ve tatil ücretlerinin ödenmediğini, en son aldığı aylık ücretin 1.700TL olduğunu belirterek ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile fazla çalışma ve ihbar tazminatı alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili 10.01.2014 havale tarihli cevap dilekçesinde; davacının müvekkili işyerinde 06.07.2011-19.10.2011 ve 06.04.2013-14.10.2013 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin müvekkili işveren tarafından devamsızlık haklı nedeniyle feshedildiğini, buna rağmen davacıya ihbar tazminatının ödendiğini, ücretinin maaş bordrosunda gösterilen ve bankaya yatırılan miktar kadar olduğunu, fazla çalışma yapmadığını, günde 3 saat antrelerinin bulunduğunu, dini bayram ve resmi tatillerde de çalışmadığını, ayrıca taleplerinin zamanaşımına uğradığını savunarak açılan davanın reddini ileri sürmüştür.
Mahkeme Kararı:
6. Alanya İş Mahkemesinin 26.06.2014 tarihli ve 2013/703 E., 2014/460 K. sayılı kararı ile; davalı işveren tarafından yapılan ihbar tazminatı ödemesi dikkate alındığında iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde feshedildiği, davalının savunmalarıyla çelişkiye düştüğü, fazla çalışma yapıp tatil günlerinde çalıştığını ispatlayan davacının anılı alacaklara hak kazandığı gerekçesiyle dava kısmen kabul edilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:
7. Alanya İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 10.06.2015 tarihli ve 2014/18614 E., 2015/11657 K. sayılı kararı ile; “…1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2-Davacı, davalı işyerinde 6.7.2011-19.10.2011 ve 6.4.2012-14.10.2013 tarihleri arasında sıcak şefi olarak çalıştığını, iş akdinin davalı tarafından haksız ve geçersiz şekilde feshedildiğini bildirerek ihbar tazminatı ile fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Davalı, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasında davacının aldığı aylık ücretin ne kadar olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından ve özellikle ilgili meslek odasından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut olayda davacı sıcak şefi olarak çalıştığını beyan ederek aylık net 1.700,00TL. ücret aldığını iddia etmiş, davalı davacının ücretinin imzalı bordrolarda belirtildiği üzere 1.258,91TL. olduğunu savunmuş, mahkemece davalı savunmasına itibar edilerek hesaplamarda bordrolarda yazılı ücret miktarı esas alınmıştır. Taraflar arasında ücret hususunda çekişme bulunup bu durumda yukaırda açıklandığı üzere tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından ve özellikle ilgili meslek odasından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Her ne kadar Alanya Ticaret Odası"ndan emsal ücret seviyesi istenmiş ve buradan davacının asgari ücret seviyesinde ücret alabileceği bildirilmiş ise de, bu oda genel nitelikte bir oda olup Dairemizce incelenen emsal dosyalardan anlaşıldığı üzere Alanya Ticaret Odası"ndan gelen cevaplarda işçilerin mesleği ve kıdemi ne olursa olsun asgari ücret seviyesinde ücret alındığının bildirildiği ve incelemenin yeterli seviyede yapılmadığı anlaşılmakla, buradan gelen emsal ücret araştırmasına itibar edilmemelidir. Bunun yerine turizm bölgelerinde faaliyette olan meslek ile ilgili oda ve kuruluşlar nezdinde emsal ücrt araştırması yapılmalıdır. Mahkemece bu hususlar gözetilmeden davacının ücret seviyesinin eksik araştırma ile belirlenmesi hatalı olup bozma nedenidir.
3-Taraflar arasında davacının giydirilmiş ücretinin doğru hesaplanıp hesaplanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Kıdem ve ihbar tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, işçinin brüt ücretidir. O halde, kıdem ve ihbar tazminatı, işçinin fiilen eline geçen ücreti üzerinden değil, sigorta primi, vergi sendika aidatı gibi kesintiler yapılmaksızın belirlenen brüt ücret göz önünde tutularak hesaplanır.
Kıdem ve ihbar tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler hesaplamada dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası prim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir.
Somut olayda bilirkişi tarafından davacının giydirilmiş ücreti hesaplanırken, işyerinde yemek verildiğinden bahisle, kaç öğün yemek yendiği ve öğün başına yemek ücretinin kaç lira olarak kabul edildiği belirtilmeden, aylık ücrete 150,00 TL. yemek ücreti eklenmiştir. Oysa gerek davacı, gerekse davalı tanık beyanlarına göre davacı işyerinde üç öğün yemek hakkından faydalanmaktadır. Bu nedenle bilirkişi raporu bu yönden hatalıdır. Yapılacak fesih tarihindeki rayiç yemek ücreti üzerinden günlük üç öğün yemek fiyatı hesaplanarak, aylık çalışılan gün sayısı ile çarpılmak suretiyle çıkacak sonuç, temel ücrete eklenmelidir. Mahkemece buna dikkat edilmeksizin davacının giydirilmiş ücretinin eksik hesaplanmış olması doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir.
4-Davacı işçinin fazla çalışma ücreti konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut olayda davacının fazla mesai ücreti, haftada 6 gün, 7.30-21.30 saatleri arasında çalıştığı kabul edilmesine rağmen Yargıtay uygulamaları gereği günde 3 saatten haftada da 18 saatten çok fazla mesai ücreti hesaplanamayacağı gerekçesi ile haftalık 18 saat fazla mesai ücreti hesaplanmıştır. Öncelikle bu kabul hatalı olup dosya kapsamına göre yukarıda belirtilen ispat kuralları çeçevesinde davacının 18 saatten çok fazla mesai yaptığının tespiti ve hesaplanması mümkündür. Diğer yandan tüm dosya kapsamında davalı işyerinde antreli çalışma sistemi uygulandığı anlaşılmaktadır. Tanık beyanlarından davacının antreye çıkıp çıkmadığı anlaşılamamaktadır. Yapılacak iş tanıklar yeniden dinlenerek davacının antreye çıkıp çıkmadığı açığa kavuşturularak çıkacak sonuca göre fazla mesai ücreti hesaplanmalıdır. Mahkemece bu hususlara dikkat edilmeksizin fazla mesai ücretine ilişkin olarak hatalı kabul ve eksik inceleme ile karar verilmiş olması isabetli olmayıp bozmeyı gerektirir.
5-Gerekçeli kararda bilirkişi tarafından yapılan hesaplama yönteminin hatalı olduğu gerekçesi ile fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti hesaplamalarının mahkeme tarafından yapıldığı belirtilmiştir. Gerekçeli karar incelendiğinde mahkemece yapıldığı ifade edilen hesaplamaların sadece “örneğin...” ibaresi ile başlayan bazı hesaplama tanımları yapıldığı ve tüm hesaplamanın denetime elverişli şekilde karara yansıtılmadığı anlaşılmaktadır. Yapılacak iş bu alacakların hesabının gerekirse hesaplama tabloları da kullanılmak suretiyle denetime elverişli yapılmasıdır. Mahkemece yapılan fazla mesai ve genel tatil ücreti hesaplamaları denetime elverişli olmayıp bozma nedenidir…” gerekçeleriyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Direnme Kararı:
9. Alanya İş Mahkemesinin 15.03.2016 tarihli ve 2015/767 E., 2016/216 K. sayılı kararı ile; (2), (3), (5) numaralı bozma sebepleri yönünden bozmaya uyulmasına karar verilmiş (4) numaralı bozma sebebi yönünden ise; fazla çalışma ücreti alacağının bulunduğunun ispat yükünün davacı üzerinde olduğu, bozma öncesi yapılan yargılamada davacı ve davalı tanıklarına antre hususunun sorulduğu, davacı tanıklarının davacının sabah 08.00’den akşam 21.30’a kadar çalıştığını, 12.00-12.30 arası öğle yemeği molası kullandığını, akşam yemeği için de yarım saat yemek molası kullandığını, çay molası ve antresi bulunmadığını, davalı tanıklarının da davacının 08.00-20.30, 21.00 saatleri arasında çalıştığını, 14.00-18.00 arasında antreye çıktığını beyan ettikleri, davacı ve davalı tanık beyanlarının kendi içinde tutarlı olduğu, tanıklara yemek molası, ara dinlenme saatlerinin ayrıntılı olarak sorulduğu ve tutanağa geçirildiği, davacı ve davalı tanıklarından hangisinin beyanına itibar edileceği konusunda ispat yükünün hangi tarafa düştüğü hususu ile bir sonuca varılması gerektiği, davalı tanıklarının davalıya at işyerinde çalışmaya devam eden kişiler olduğu, davacı tanıklarının ise işverene karşı husumeti bulunmayan ve işyerindeki çalışma düzeni hakkında bilgisi olan tarafsız tanıklar olduğu, öte yandan davalıya ait 5 yıldızlı bir otelde akşam büfesinin 18:00-18:30 gibi başladığı düşünüldüğünde davacının antreden 18:00 gibi döndüğü kabul edilse dahi akşam büfesi için yapılması gereken hazırlıkların hangi personeller tarafından yapıldığı hususunun işveren tarafından sunulan çalışan vardiya çizelgesi veya eşdeğer bir belge ile ispat edilemediği, bu nedenle davacı tanıkları yerine davalı tanıklarına itibar etmek için bir sebep bulunamadığı, açıklanan gerekçe ile davacının davacı tanık beyanlarına göre haftanın 6 günü 08:00-21:30 saatleri arasında günde 13,5 saat ve 1,5 saat ara dinlenmesi düşüldüğünde ise haftada 72 saat çalıştığı ve fazla mesaisinin haftada 72 - 45 = 27 saat olduğunun anlaşıldığı (bilirkişi raporunda 07.20-21.30 arası çalışma saatleri kabul edilip 1,5 saat yerine 2 saat ara dinlenmesi düşülüp neticede 72 saat fazla mesai tespit edildiğinden ve sonuca etkili olmadığından ek rapor alınmadığı), tanık beyanlarına göre ispat edilen fazla çalışma ücreti alacağından % 30 oranında indirim yapıldığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.


II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; talep konusu fazla çalışma alacağı yönünden davacının antreye çıkıp çıkmadığı hususunda tanıkların yeniden dinlenmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. ÖN SORUN
12. Hukuk Genel Kurulundaki görüşme sırasında işin esasının incelenmesinden önce, temyize konu kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; dolayısıyla, temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulunca mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu ön sorun olarak değerlendirilmiştir.

IV. GEREKÇE
13. Bilindiği üzere, direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkemece bozma kararından esinlenilerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar verilmeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429. maddesi).
14. Mahkemenin yeni bir bilgi, belge ve delile dayanarak veya bozmadan esinlenip gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek dolayısıyla da ilk kararının gerekçesinde dayandığı hukuki olguyu değiştirerek karar vermiş olması hâlinde direnme kararının varlığından söz edilemez.
15. Somut olayda, bozma öncesinde mahkemece davacının haftanın 6 günü 07.30-21.30 saatleri arasında 14 saat, 1,5 saat ara dinlenmesinin tenzili ile günlük 12,5 saat çalıştığı belirlenerek haftalık fazla çalışma süresi 30 saat olarak tespit edilmiş ancak Yargıtay uygulaması olduğu gerekçesiyle fazla mesai süresinin haftalık 18 saati geçemeyeceğinin kabulü ile fazla çalışma alacağı haftalık 18 saat ve son aldığı brüt ücret miktarı da 1.529,91TL kabul edilerek hesaplanmıştır. Fazla çalışma alacağına ilişkin hüküm Özel Dairece (4) numaralı bozma sebebinde, haftalık 18 saatten çok fazla mesai hesaplanamayacağına ilişkin kabulün hatalı olduğu ve davacının antreye çıkıp çıkmadığı konusunda tanık beyanlarının yeterli açıklığa sahip olmadığı bu noktada tanıkların yeniden dinlenmesi gerektiğine değinilerek bozulmuş ve mahkemece tanıklara antre hususunun sorulduğu gerekçesiyle bu yönden önceki kararda direnilerek, bozma sonrası bilirkişi raporu aldırılmıştır. 18.02.2016 tarihli bilirkişi raporunda, davacının haftada 6 gün 07.30-21.30 saatleri arasında günlük 14 saat çalıştığı, 2 saatlik ara dinlenmenin düşümü ile günlük 12 saat haftalık 72 saat mesai yaptığı, yasal çalışma süresini aşan haftalık 27 saatlik fazla çalışmasının bulunduğu ve aylık brüt ücreti 2.377,92TL kabul edilerek fazla çalışma ücreti hesaplanmış ve mahkemece, davacının haftanın 6 günü 08.00-21.30 saatleri arası çalıştığı ancak ara dinlenme süresi olarak 1,5 saat düşülmesi gerekirken 2 saat tenzil edilmesi yanlış ise de neticede 18.02.2016 tarihli raporda tespit edilen haftalık 27 saatlik fazla çalışma süresinin bulunduğu yönündeki tespitin doğru olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
16. Bilindiği gibi fazla çalışma alacağının hesap unsurlarını işçinin haftalık 45 saati aşan çalışma süresi ile aylık ücret miktarı oluşturmaktadır. Mahkemece sadece antre hususunda direnildiği belirtilmiş ise de, bozmanın (4) numaralı bendinde yer alan her iki bozma sebebi de fazla çalışma süresine ilişkin olup antre hususunda varılacak sonuç da fazla çalışma süresini etkilemektedir. Dolayısıyla davacının bozma öncesinde haftalık 30 saat olarak tespit edilen ancak en fazla 18 saat olması gerektiğinin kabulü ile 18 saat olarak belirlenen haftalık fazla çalışma süresi, bozma sonrasında alınan bilirkişi raporunda 27 saat olarak tespit edilip direnme adı altında yeni bir karar verilmiştir.
17. O hâlde "direnme" olarak adlandırılan bu kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, bozma kararı sonrası ortaya çıkan yeni delil ve olgulara dayalı olarak oluşturulan yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.
18. Hâl böyle olunca, kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.
19. Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

V. SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 04.11.2020 tarihinde oy birliği ile ve kesin olarak karar verildi.