MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki haksız eylem nedeniyle maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yerel mahkemece verilen gün ve sayısı yukarıda yazılı kararın; Dairemizin 30/09/2020 gün ve 2020/2480-2020/3106 sayılı ilamıyla düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Süresi içinde davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla HUMK’un 440-442. maddeleri uyarınca tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.
Temyiz ilamında bildirilen gerektirici nedenler karşısında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun değişik 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin reddine ve aynı kanunun 442/3. ve 4421 sayılı Kanunun 2. ve 4/b-1. maddeleri gereğince takdiren 490,00 TL para cezasının karar düzeltme isteyenden alınarak hazineye gelir kaydedilmesine ve aşağıda yazılı ret karar harcının karar düzeltme isteyene yükletilmesine 08/03/2021 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava; davalı ... Federasyonuna (TFF) bağlı futbol hakemi olarak görev yapmakta olan davacıya, psikoseksüel bozukluk (eşcinsel) teşhisiyle askerlik ödevinden muaf tutulması sonrası ortaya çıkan cinsel yönelimi dolayısıyla TFF Trabzon İl Hakem Kurulunca görev verilmemesi nedeniyle zarara uğradığından bahisle maddi; davacıya uygulanan ayrımcı muamele ile cinsel yöneliminin açığa vurulmasından dolayı ayrımcılık yasağı (eşitlik ilkesi) ile özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkının ihlali nedeniyle de manevi tazminat istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesi; davacının askerliğe elverişli olmadığına ilişkin raporunun, TFF Merkez Hakem Kurulu İç Talimatnamesi’nin 25. maddesindeki “Sağlık problemleri nedeniyle askerlikten muaf tutulanlar hakemlik yapamazlar.” şeklindeki düzenleme uyarınca geçerli sağlık raporu bulunmadığından bahisle davacıya hakemlik görevi verilmediği gerekçesiyle maddi ve manevi tazminat taleplerinin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 04/07/2018 tarihli ve 2016/7938 Esas, 2018/5283 Karar sayılı ilamıyla, tarafların diğer temyiz itirazlarını reddetmiş, ancak Türk Medeni Kanunu’nun 24. ve Türk Borçlar Kanunu’nun 58. maddelerinde belirlenen kişisel haklar kapsamında kalmadığı düşüncesiyle davacının manevi tazminat talebinin tümden reddedilmesi gerektiğinden bahisle kararı bozmuş, davacı vekilinin karar düzeltme istemini de reddetmiştir.
Bozmaya uyan mahkemece Dairemizin bozma gerekçeleri doğrultusunda davacının manevi tazminat talebi reddedilmiş, bu karara karşı davacı vekilinin temyiz istemi, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 30/09/2020 tarihli ve 2020/2480 Esas, 2020/3106 Karar sayılı ilamıyla, kararın bozma ilamına uygun olduğundan ve delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden reddedilerek ilk derece mahkemesi kararı onanmıştır.
Temyiz ilamında bildirilen gerekçe hukuka uygun bulunduğundan davacı vekilinin karar düzeltme istemi oy çokluğuyla reddedilmiştir. Sayın Çoğunluk ile hangi gerekçelerle aynı düşüncede olmadığımı aşağıda iki başlık altında izah edeceğim:
A) Dava konusu uygulama nedeniyle davacının özel hayat ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı ile ayrımcılık yasağının ihlal edilip edilmediği,
B) Temel hak ve özgürlükler ile usuli kazanılmış hakkın korunması ilkesi çatıştığında/yarıştığında hangisine üstünlük tanınması gerektiği.
A) Özel Hayat ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesini İsteme Hakkı ile Ayrımcılık Yasağı Yönünden Değerlendirme (Bu başlık altındaki değerlendirmeler ve atıf yapılan kararlar için Anayasa Mahkemesinin [Z.A. Başvurusu, B.No: 2013/2928, 18/10/2017] künyeli kararındaki Üye ...’ın karşı oy görüşünden yararlanılmıştır.)
a) Dava Konusu Olay
TFF’ye bağlı futbol hakemi olarak görev yapmakta olan davacı, psikoseksüel bozukluk (eşcinsel) teşhisiyle askerlik ödevinden muaf tutulmuş, bu muafiyet sonrası cinsel yönelimi öğrenilmiş, doğrudan veya dolaylı şekilde dosyadan anlaşıldığı ve Dairemizin de davacının maddi tazminat talebini değerlendirirken kabul ettiği üzere cinsel yönelimi nedeniyle kendisine İl Hakem Kurulunca görev verilmemiştir. Bu muameleden sonra davacı hakemlik görevini icra edemez hâle gelmiş, iş ve meslek hayatı ile özel yaşamı bu durumdanolumsuz etkilenmiştir. Davacının bu sorunları yaşamasında, askerliğe elverişli olmadığına ilişkin raporu sunduktan sonra TFF Merkez Hakem Kurulu İç Talimatnamesi’nin 25. maddesindeki “Sağlık problemleri nedeniyle askerlikten muaf tutulanlar hakemlik yapamazlar.” şeklindeki kural uyarınca geçerli sağlık raporu bulunmadığından bahisle hakemlik görevi verilmemesinin belirleyici olduğu anlaşılmaktadır.
Davacıya hakemlik görevi verilmemesinde cinsel yönelimi (eşcinsel olması) belirleyici tek etken olduğundan ayrımcılık iddiasının makul nedenlere dayandığı kabul edilmelidir. Bu nedenle davacının cinsel yönelimi nedeniyle ayrımcılığa uğradığı yönündeki iddiasının Anayasa"nın 10. ve 20. maddeleri kapsamında incelenmesi gerekir.
Davalı tarafın savunmalarında, davacının eşcinsel olması nedeniyle hakemlik görevi verilmediği iddiaları kabul edilmese de dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden, davacının askerliğe elverişli olmadığına ilişkin raporunu il hakem kuruluna sunduktan sonra sağlık sorunları ve mevzuat gerekçe gösterilerek çeşitli bahanelerle ayrımcı muameleye tabi tutulduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının maruz kaldığı muamele, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ve Anayasa Mahkemesi (AYM) kararlarında ayrımcılık nedeni olarak kabul edilen cinsel yönelimle doğrudan bağlantılıdır.
b) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Uygulaması
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 8. maddesi, “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir” ve 14. maddesi “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.” hükümlerini amirdir.
Kamusal görev üstlenme, AİHS ile güvence altına alınan bir hak değildir. Ancak AİHM, kişilerin kamuda veya özel sektörde iş bulmalarının zorlaştırılmasını veya engellenmesini veya belirli bir mesleğe erişimin kamu makamlarınca engellenmesini özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkı kapsamında incelemektedir.
AİHM ayrımcılığı, “nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın, konuyla ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muamele edilmesi” şeklinde tanımlamaktadır (AİHM; Zarb Adami & Malta, B. No: 17209/02, 20/06/2006, § 71; Kiyutin & Russia B. No: 2700/10, 10/03/2011 § 59). AİHS’nin 14. maddesi bakımından bir muameledeki farklılık “objektif ve makul bir haklılığa” sahip değilse veya “meşru bir amaç” izlemiyorsa, izlenilen yol veya araç ile ulaşılmak istenen meşru amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi kurulamıyorsa Mahkeme’ye göre ayrımcılık söz konusudur (AİHM; Abdulaziz, Cabales and Balkandali & The United Kingdom, B. No: 9214/80, 25/05/1985, § 72; Marckx & Belgium, B. No: 6833/74, 13/06/1979, § 33). Burada kamusal yarar ile kişinin ihlal edilen hakkı arasında adil veya makul bir denge kurulmaya çalışılmaktadır.
AİHS’nin 14. maddesinde açıkça sayılmamasına karşın AİHM, cinsel yönelime ve cinsiyet kimliğine yönelik ayrımcı uygulamaları bu madde kapsamında koruma altına almaktadır. Mahkeme, cinsel yönelim temelli farklı muamelenin nesnel ve makul olarak kabul edilebilmesi için kullanılan araçlarla gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantının ve oldukça önemli gerekçelerin varlığını aramakta ve farklı topluluklar arasındaki muamele farklılığının yalnızca cinsel yönelimden ve cinsiyet kimliğinden kaynaklanması söz konusu olduğunda AİHS’nin 14. maddesinin ihlali sonucuna ulaşmaktadır (AİHM; E.B. & France [BD], B. No: 43546/02, 22/01/2008 § 91, 96; Fabris & France [BD], B. No: 16574/10, 07/02/2013, § 56; Karner & Austria, B. No: 40016/98, 24/07/2003; Pajić & Croatia, B. No: 68453/13, 23/02/2016, § 83; X. & Turkey B. No: 24626/09, 09/10/2012, § 57).
AİHM’ye göre kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmaları özel hayatın gizliliğine yönelik bir müdahale oluşturmaktadır (AİHM; Özpınar & Turkey, B. No: 20999/04, 19/10/2010, § 72). Özel hayatın bir yönüyle bireyin kendi kişiliğini geliştirme ve gerçekleştirmek için diğer insanlarla, özellikle duygusal ilişkiler kurma ve bunu devam ettirme hakkı olduğu vurgulanmıştır (Özpınar & Turkey, § 47-48).
Mesleki hayat kapsamındaki faaliyetlerin de özel hayat kavramına dâhil olduğunu kabul eden AİHM’ye göre özel hayat kavramını, bireyin kişisel hayatını dilediği gibi yaşayabileceği bir iç alanla kısıtlamak ve bu alanın dışında kalan dış dünyayı bu alandan tamamen hariç tutmak aşırı sınırlayıcı bir yaklaşım olacaktır (AİHM; Y.Y. & Turkey, B. No: 14793/08, 10/03/2015, § 57; Schlumpf & Switzerland, B. No. 29002/06, 08/01/2009, § 77-78). Kişinin özel yaşamındaki davranışları ve sosyal ilişkilerinin, mesleki yaşamı, ilişkileri ve görevine olumsuz etkilerinin somut olarak ortaya konulmadığı hâllerde özel hayatın gizliliğine saygı duyulmasını isteme hakkının ihlali söz konusudur (AİHM; Smith and Grady & The United Kingdom, B. No. 33985/96 ve 33986/96, 27/09/1999 § 97-98; Lustig-Prean and Beckett & The United Kingdom, B. No: 31417/96 ve 32377/96, 27/09/1999, § 90; Beck, Copp and Bazeley & The United Kingdom, B. No. 48535/99, 48536/99 ve 48537/99, 22/10/2002; Perkins and R. & The United Kingdom, B. No: 43208/98 ve 44875/98, 22/10/2002). Örneğin AİHM; bir hâkimin özel hayatında arkadaşlık ettiği kişiler ve giyim tarzı, yaptığı aşırı makyaj vs. ön plana çıkarılarak meslekten çıkarılmasını incelediği bir başvuruda, söz konusu hâkimle ilgili iddiaların bu kişinin mesleğini icrasına etkisinin somut olarak ortaya konulamadığı hususunu vurgulayarak AİHS’nin 8. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır (Özpınar & Turkey, § 72).
c) Anayasal Durum, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay Uygulaması
Anayasa’nın 10. maddesi gereğince “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. … Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”
Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi, AİHS’nin 14. maddesinde yer alan ayrımcılık yasağına göre daha kapsayıcı olmanın yanında diğer temel hak ve özgürlüklerden bağımsız olarak da ileri sürülebilecek öznesi herkes olan temel bir ilkedir. Toplumun çoğunluğundan farklı cinsel yönelime sahip kişilerin “herkes” kapsamında hak özneleri olarak anayasada yer verilen hak ve özgürlüklerden ayrımcılık yasağı kapsamında yararlanmaları gerektiği kuşkusuzdur. Kaldı ki maddede ayrımcılık sebepleri “ve benzeri sebeplerle” ibaresi ile ucu açık bırakılmıştır. Hukuk kuralları; yaşayan dinamik bir organizmadır, katı ve şekli sınırlara sıkı sıkıya bağlı yorumlandığında çağın şartlarına ve ihtiyaçlarına çözüm getirmeleri mümkün değildir. Bu açıdan bakıldığında Anayasa’nın 10. maddesinde ucu açık, yoruma elverişli ve esnek bir ayrımcılık temeli benimsendiğinden cinsel yönelimin de bu kapsamda kaldığını kabul etmek gerekir. Çünkü cinsel yönelim; ırk, cinsiyet, köken, renk kadar ciddi bir ayrımcılık temeli olarak özel hayatın mahrem yönlerinden birini oluşturur (AYM; Sinem Hun, B. No: 2013/5356, 08/05/2014, § 32; Ahmet Şanci, B. No: 2012/29, 05/11/2014; Şahin Karaman, B. No: 2012/1205, 08/05/2014, § 41; Mehmet Fatih Yiğit ve Diğerleri, B. No: 2014/16838, 09/09/2015 § 82).
Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası uyarınca “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir…” Anayasa’ya göre özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkı bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesini güvence altına almaktadır. Bu çerçevede mahremiyet alanında cereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların özel hayata dâhil olduğu hususunda şüphe yoktur. Bireylerin diğer insanlarla ilişki ve etkileşim içinde olduğu mesleki faaliyetlerini yürüttüğü alanlar da özel hayata saygı hakkı dışında tutulmamaktadır (AYM; Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 35). Anayasa Mahkemesi kişilerin mesleki hayatları ile özel hayatları arasında yakın ilişkinin bulunduğunu ve özel hayatı ilgilendiren durumların, kişinin mesleği ile ilgili tasarruflarda temel alınmasının özel hayata saygı hakkının kapsamında inceleneceğini kabul etmektedir (AYM; Serap Tortuk, § 37; Bülent Polat [GK], B. No:2013/7666, 10/12/2015, § 62; G.G. [GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, § 41).
AYM’ye göre özel hayat; “…kişinin maddi ve manevi bütünlüğü, fiziksel ve sosyal kimliği, cinsel yönelimi, cinsel yaşamı…” gibi unsurları koruyarak kişinin herhangi bir dış müdahaleye maruz kalmadan hayatını arzuladığı şekilde sürdürmesini güvence altına almak anlamına gelir. Esasen Anayasa’nın 20. maddesi, kişilerin özel hayat ve aile hayatlarına karşı devletin keyfî müdahalelerinin önlenmesini amaçlamaktadır (Bülent Polat, § 62).
Kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Bununla birlikte bu kişilerin de diğer bireyler için öngörülen sınırlamalarda olduğu gibi asgari güvence ölçütlerinden istifade etmeleri gerekir (AYM; Tuğba Arslan, B. No: 2014/256, 25/06/2014, § 115; İbrahim Uysal, B. No: 2014/1711, 23/07/2014, § 48; Hüseyin Kesici, B. No: 2013/3440, 20/4/2016, § 56).
Danıştay 12. Dairesi de 07/11/2014 tarihli ve 2011/750 esas, 2014/7169 karar sayılı ilamında; Anayasa’nın 10. maddesindeki “kanun önünde ayrım gözetilmeksizin eşitlik” ifadesine atfen Anayasa"nın 20. maddesinin ihlaline yol açabileceğinden bahisle eşcinsel bir öğretmenin işten atılmasını hukuka aykırı bulmuştur.
d) Değerlendirme
İdare makamları veya işveren, ayrımcı muameleye görünür gerekçeler ve bahaneler üretebildiklerinden doğaldır ki ayrımcılığın kanıtlanması her zaman kolay değildir. Bu durumda ayrımcı muamelenin hukuka uygun her türlü delille ispatı mümkündür. Somut olayda davacının ayrımcı muameleye uğradığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. İl Hakem Kurulunca davacının hakemlik yapma isteği psikoseksüel bozukluk (eşcinsel) teşhisiyle sağlık raporu alması sonrası kabul edilmemiş, ilk derece mahkemesi de bu kabule dayalı olarak davacının hakemlik görevini yapamadığından bahisle maddi tazminata hükmetmiş, hükmün bu kısmını Dairemiz onamıştır. Dolayısıyla kanaatimizce davacıya, benzer durumdaki kişilerden farklı muamelede bulunulduğu sübuta ermiştir.
Davacının cinsel yönelimi nedeniyle aynı veya benzer konumda olan diğer kişilerden farklı bir muameleye uğradığı tespitinden sonra ikinci aşama olarak bunun haklı bir sebebinin veya meşru bir amacının olup olmadığına bakılmalıdır. Davacının hakemlik görevine iade talebinin reddedilmesi, mesleki yetersizlik veya bununla ilgili bir nedenden ./..

-6-


dolayı değil özel hayatıyla ilgili tercihinden kaynaklanmıştır. Eşcinsel olan bir kişinin, mevcut mevzuat uyarınca hakemlik görevini yapamayacağını öngören bir kural veya bu yönde bir iddia da bulunmamaktadır.
Öte yandan, cinsel yönelimi nedeniyle davacıya hakemlik görevi verilmediğini ve bu durumun kamuoyu tarafından öğrenildikten sonra davacının kamuda görev almasının veya özel sektörde çalışmasının artık kolay olmayacağı, özel hayatında da sorunlar ve dışlanma yaşayacağı açıktır. Nitekim davacının bu yönde şikâyetleri de dosya kapsamında yer alan dilekçelerinden anlaşılmaktadır. Kişinin çalışma yaşamı ve mesleki faaliyetleri kişiliğinin gelişimi ve gerçekleştirilmesi için ona imkân tanıyan önemli bir hayat alanı olup özel hayat hakkı kapsamında değerlendirilmektedir. Davacı, maruz kaldığı müdahaleyle görevine geri dönememiş ve bu nedenle geçimini sağlamaktan alıkonulmuştur. Bu durum ise kişinin yakın çevresiyle ve diğer insanlarla ilişkilerinde ve niteliklerinin cevap verdiği işi yapma yetkisini etkileyerek sosyal konumu, saygınlığı ve gelecek beklentileri üzerinde olumsuz sonuçlara neden olabilecek, sosyal ve hukuki dışlanmışlık sonucunu doğurabilecektir. Hukuka saygılı devlet ise bütün bireylere toplumda var olan fırsatlara erişmek için eşit ve adil imkânlar sunmak ve bunun önündeki engelleri kaldırmakla yükümlüdür. Farklı muamele kaynaklı ayrımcılıktan kurtulması için kişiden, şeref ve haysiyetini ilgilendiren ve kişiliğinin ayrılmaz bir parçasını oluşturan cinsel yönelimini inkâr etmesi veya değiştirmesi beklenemez. Bu nedenle somut olayda davacının kişilik haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle manevi tazminat talebinin kabulü gerekir.
B) Usuli Kazanılmış Hak İlkesi Yönünden Değerlendirme
a) Usuli Kazanılmış Hak İlkesinin Bağlayıcılığı
Bilindiği üzere bir davada, mahkemenin veya tarafların yaptıkları bir usul işlemi sebebiyle taraflardan biri lehine doğan ve göz önüne alınması zorunlu olan hakka, usuli kazanılmış hak denir. Bu müessesenin kanuni bir dayanağı bulunmayıp 1960’tan günümüze Yargıtay uygulamaları ile benimsenmiş ve akademik çalışmalarla da kabul görmüş bir ilkedir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 04/02/1959 tarihli ve 1957/13 Esas, 1959/5 Karar sayılı yine Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 09/05/1960 tarihli ve 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı içtihatları). Usuli kazanılmış hak müessesesi, Yargıtayın bozma ilamına mahkemece uyulduktan sonra bozma ilamının bağlayıcı etkisinin kapsamını belirlemek amacıyla Türk hukuk sistemine girmiştir.
Usuli kazanılmış hak; usul ve esasa yani hukuka uygun karar verilmesinin, yargı kararlarında istikrarın, yargılamanın hızlı sonuçlandırılmasının ve kamu düzeninin sağlanması amaçlarına hizmet eden müessesedir. Yukarıda tarih ve sayıları verilen içtihadı birleştirme kararlarında bu husus şöyle açıklanmıştır:
“Usul Kanunumuzda bu şekildeki usule ait müktesep hakka ilişkin açık bir hüküm konulmuş değilse de Temyizin bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan gayesi ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar gayesine dahi ermek üzere kabul edilmiş bulunması bakımından usule ait müktesep hak müessesesi; Usul Kanununun dayandığı ana esaslardandır ve amme intizamıyla da ilgilidir.”
Ancak kamu düzeni ve hakkaniyet ilkeleri nedeniyle uygulamada bu hakka birçok istisna getirilmiş ve hakkın kapsamı epeyce genişletilmiş ve genişletilmeye de devam etmektedir. Uygulama ve doktrin tarafından geliştirilen ve sınırları çizilmeye çalışılan bu kurumu, yargılamada uyulması zorunlu bir hak olarak kabul etmek ve katı bir biçimde uygulamak, hakkaniyete aykırı sonuçlar da doğurabilmektedir.
Usuli kazanılmış hak, esasen Yargıtayın bozma ilamı sonrası karar veren ilk derece mahkemesinin yapacağı yargılamanın sınırlarını belirlemek amacı ile gündeme gelmiştir. Böylece, Yargıtay içtihatlarında sıklıkla tekrarlandığı üzere, bozma ilamı ile davanın, usul ve kanuna uygun bir yola sokulması amaçlanmıştır. İlk derece mahkemesince artık Yargıtay tarafından gösterilen ve doğru olduğu kabul edilen usul ve esaslar dairesinde yargılama yapılması zorunlu hâle gelmiştir. İlk derece mahkemesinin bozma ilamına uyması hâlinde artık Yargıtay tarafından gösterilen yolda ilerlemesi beklenir. Böylece; hem yargılamanın, Yargıtayca bozma ilamıyla çizilen esaslar dâhilinde devam ettirilerek doğru, adil ve hızlı bir biçimde sonuçlanması amacına ulaşılır, hem de mahkemeler arasındaki hiyerarşi, uyum, kararlardaki istikrar ve dolayısıyla da kamu düzeni sağlanmış olur.
Ancak bütün bu ihtimaller, Yargıtayın usul ve esas bakımından isabetli kararlar verdiği hâllerde geçerlidir. Yargıtay, bozulan karar tekrar önüne geldiğinde yanlış yaptığını fark etmişse yukarıda getiriliş gerekçeleri açıklanan usuli kazanılmış hak müessesesinin amaçları ortadan kalkmaktadır. Yargıtayın, yanlış kararda ısrar etmesi hâlinde yargılamanın doğru, adil ve hızlı bir biçimde sonuçlanması ve mahkemeler arasındaki hiyerarşi ve uyumun sağlanması ilkelerinden artık söz edilemez. Yargı merciince verilen hukuka aykırı bir kararın taraflardan biri lehine hak doğurması kabul edilemez ve usuli kazanılmış hak ilkesi, yanlıştan dönülmemesi için gerekçe olamaz. Tam aksine yanlıştan dönülmesi hâlinde dava doğru mecraya girmiş olur ve hakkaniyetin sağlanması, hukuki alanda istikrar, yargılamanın hızlı sonuçlandırılması ve kamu düzeni ilkeleri gözetilmiş olur.
Bunun içindir ki usuli kazanılmış hak müessesesine sürekli istisnalar getirilmektedir (kanun değişikliği, içtihadı birleştirme kararı, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı, kamu düzenine aykırılık, mahkemenin görevi, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, talepten fazlasına karar verilmiş olması, bozma sonrası tarafların açık veya zımni iradeleri ile yargılamanın seyrinin değişmesi, harcın hesaplanmasında hata, maddi hata vb). Bu hâllerde de bozma sonrası taraflardan biri lehine durumlar söz konusu olabilmekte, hakkaniyete aykırı sonuçlar ortaya çıktığından usuli kazanılmış hak kuralı esnetilmeye çalışılmaktadır.
Bu açıklamalar göstermektedir ki Yargıtayın bozma ilamına uyan mahkeme, artık bozma gereğince işlem yapmak zorundadır, ancak bozma sonrası verilen kararın kanun yolu incelemesini yapan merci, özellikle temel hak ve özgürlüklerin üstün tutulması gereken hâllerde verdiği ilk kararından dönebilmelidir.
b) Temel Hak ve Özgürlük ile Usuli Kazanılmış Hakkın Çatışması
Özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı, Anayasa’nın 20. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 8. maddelerinde; ayrımcılık yasağı ise Anayasa’nın 10. ve AİHS’nin 14. maddelerinde düzenlenmiş, önemli temel hak ve özgürlüklerdendir. Anayasa’nın 90. maddesinin beşinci fıkrası ile 148. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca AİHS ve eki Protokoller Türk hukuk sisteminin bir parçası hâline gelmiştir. Ayrıca Anayasa’nın 90. maddesinin beşinci fıkrasının son cümlesi uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası antlaşmaların esas alınacağı açıkça belirlenmiştir. Söz konusu Anayasa değişikliği ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşma niteliğindeki AİHS, normlar hiyerarşisinde kanunlardan daha üstün bir konuma yükseltilmiştir.
Usuli kazanılmış hak müessesesi ise Yargıtay uygulamalarıyla hukuk sistemimizde yer almış, kanuni dayanağı bulunmayan bir ilkedir. Kanun ile düzenlenmiş olsa bile Anayasa’nın 90. maddesinin beşinci fıkrasının son cümlesi uyarınca temel hak ve özgürlük ile çatıştığında temel hak ve özgürlüğe üstünlük tanınması anayasal zorunluluk iken yargısal içtihatlarla hukuk sistemine girmiş olan usuli kazanılmış hak ilkesine üstünlük tanımak mümkün değildir. Bu nedenle, Dairemizin bozma ilamına uyulmak suretiyle yeni bir karar verildiğinden bahisle, başka bir anlatımla usuli kazanılmış hak ilkesi gözetilerek ilk derece mahkemesi kararının onanmasının, davalının temel hak ve özgürlüğünü kısıtlar nitelikte olduğu düşüncesinde olduğumdan bu nedenle de ilk derece mahkemesi kararının bozulması gerektiği kanaatindeyim.
Sonuç itibarıyla;
a) Cinsel yönelimi nedeniyle davacıya hakemlik görevi verilmemesi biçimindeki uygulamanın, davacının özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı ile ayrımcılık yasağı kapsamında kaldığından davacı lehine uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği,
b) Dairemizin bozma ilamına uyulmak suretiyle yeni bir karar verildiğinden bahisle, başka bir anlatımla usuli kazanılmış hak ilkesi gözetilerek ilk derece mahkemesi kararının onanmasının, davacının temel hak ve özgürlüğünü kısıtlar nitelikte olduğu,
Düşünceleriyle, davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulüyle Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 30/09/2020 tarihli ve 2020/2480 Esas, 2020/3106 Karar sayılı onama ilamının kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle karar düzeltme talebinin reddi yönündeki Sayın Çoğunluğun düşüncesine iştirak etmiyorum. 08/03/2021.