Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : Tefecilik yapmak, 5464 sayılı Kanuna aykırılık
Hüküm : Her iki suçtan mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Dairemizin 2020/8300 Esas sırasında kayıtlı dava dosyası ile temyize konu bu dava dosyası arasında sanıklar ve suçlar yönünden fiili ve hukuki bağlantı olduğundan birlikte ele alınarak yapılan incelemede;
1-Sanıklar hakkında tefecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Telekomünikasyon ekipman parçaları satışı yapan sanıkların belirli bir faiz karşılığında muhtelif kişilerin nakit ihtiyacını karşılamak veya kredi kartı borçlarını ötelemek amacıyla POS cihazlarından ödünç para vererek tefecilik suçunu işledikleri iddia ve kabul edilen olayda, UYAP kayıtlarına göre; sanıklar hakkında 15/01/2016 tarihli iddianameyle açılan kamu davalarında, 2009 ve 2010 yıllarında işledikleri iddia edilen tefecilik suçundan Ankara 10. Asliye Ceza Mahkemesince 30/06/2016 tarih ve 2016/66 Esas, 2016/622 sayılı Karar ile mahkumiyetlerine karar verildiği, keza temyize konu bu dosyadaki suç tarihinin 2008 yılı, iddianame tarihinin ise 10/02/2014 olması ve sanıklar hakkında ilk derece mahkemeleri ile istinaf mahkemelerinde aynı suçtan davalar bulunması karşısında, dosyalar arasında sanıklar yönünden hukuki ve fiili irtibat bulunduğu, sanıkların eylemlerinin kül halinde zincirleme tefecilik suçunu oluşturabileceği gözetilip, anılan dosyaların getirtilerek incelenmesinden, mümkünse dosyaların birleştirilmesinden, kesinleşmiş ise onaylı suretlerinin getirtilmesi suretiyle iddianame ve suç tarihlerine göre hukuki kesintinin gerçekleşip gerçekleşmediğinin, suçun teselsül edip etmediğinin, zincirleme şekilde işlenmiş olması durumunda mahsup hükümlerinin uygulanma imkanı olup olmadığının
tartışılmasından sonra hasıl olacak sonuca göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,
2-Sanıklar hakkında 5464 sayılı Kanuna muhalefet suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
Suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan TCK"nın 241. maddesi ile 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun 36. maddesinde aynı tür ve miktarda cezalar öngörülmesi nedeniyle hangi yasa ile uygulama yapılması gerekeceği sorununa ilişkin olarak; POS tefeciliği olayında, her ne kadar görünürde bir satım akdi mevcut olsa ve suçun işlenmesinde kredi kartı araç olarak kullanılsa da, tarafların gerçek niyeti bir faiz anlaşması yapmaktan ibarettir. Üye işyeri sahibi olan fail, kart hamili ile yapmış olduğu faiz anlaşması üzerine işyerinde kurulu POS cihazı üzerinden kart hamilinin kartından -Faiz ve anlaşmaya konu ödünç para miktarının toplamından oluşan- bedeli çekerek alacağını teminat altına almakta, sonra çektiği tutardan daha azını (Anlaşmaya konu ödünç para miktarını) kart hamiline nakit olarak ödemektedir. Ödünç paranın verilmesi, görünürdeki muvazaalı bir satım akdine dayanmaktadır. Buradaki muvazaa, nispi muvazaa olup; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 19. maddesi uyarınca nispi muvazaa hallerinde görünürdeki işlem, tarafların gerçek iradelerini yansıtmadığından geçersiz olacak, tarafların gerçek iradelerini yansıtan alttaki gizli işlem hukuki sonuç doğuracaktır. POS tefeciliğinde tarafların gerçek iradelerini (Kastlarını) yansıtmayan görünürdeki satım işlemi geçersiz olmakla birlikte temel de gerçekleştirilmek istedikleri gizli işlem (Karz akdi/ödünç sözleşmesi) varlığını muhafaza edecektir.
Bu açıklamalar ışığında olay değerlendirildiğinde; POS tefeciliğinde failin kastı, tefecilik suretiyle yarar sağlamaya dönük olup, amaç suç tefeciliktir. Fail, amaçladığı bu suçu işleme yolunda birden fazla hareket gerçekleştirmekte ve bu hareketlerden alacağını teminatlı hale getirmeye dönük bir kısım hareketlerle 5464 sayılı Kanunun 36. maddesinde tanımlanan suçu da işlemekte ise de; söz konusu birden fazla hareket, hukuksal anlamda "Tek bir fiili" oluşturmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06/07/2010 tarih ve 2010/8-51 Esas, 2010/162 sayılı Kararında vurgulandığı üzere "TCK"nın 44. maddesi ile kanun koyucu "Erime sistemini" benimsemiş olup", POS tefeciliğinde failin suç yolunda gerçekleştirdiği bir kısım hareketlerle işlediği 5464 sayılı Kanunun 36. maddesine muhalefet suçu, kastının dönük olduğu tefecilik fiilindeki teklik nedeniyle, bu fiilin içinde erimektedir.
Bu halde sanıklar hakkında işlemeyi amaçladıkları, diğer bir ifade ile kastlarının dönük olduğu tefecilik suçundan uygulama yapılmalıdır. Kaldı ki Türk Borçlar Kanunu hükümleri de nazara alındığında, maddi gerçeği hedefleyen Ceza Hukukunun, eylemin nitelendirilmesinde görünürdeki işleme değil, tarafların nihai olarak gerçekleştirmek istedikleri (Kast) gizli işleme (Ödünç sözleşmesi) göre sonuca gidilmelidir.
Aktarılan bu açıklama ve değerlendirmeler ışığında somut olayda sanıkların tefecilik suretiyle kazanç sağlamaya yönelik kastları ve atılı suçlara ilişkin eylemlerin korudukları hukuki yararlar dikkate alındığında hukuksal anlamda fiilin sadece tefecilik suçuna vücut vereceği gözetilerek, 5464 sayılı Kanunun 36. maddesinde düzenlenen suç yönünden ceza verilmesine yer olmadığına dair kararlar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve oluşa uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde hükümler kurulması,
3-Kabule göre de;
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal Kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK"nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri
Kanununun 321 ve 326/son maddeleri uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 02/02/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.