Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5607 sayılı Yasaya Muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülük, erteleme

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
I- Gümrük idaresi vekilinin temyiz talebinin incelenmesinde,
Sanıkta ele geçen eşyanın niteliği ve eylem tarihine göre, sanığın eyleminin 4733 sayılı Yasa"nın 8/4 maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu, Gümrük İdaresinin suçtan doğrudan zarar görmediği cihetle davaya katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteğinin 5320 sayılı Yasanın 8/l. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK.nun 317.maddesi uyarınca REDDİNE,
II- Sanıkların temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Ele geçen eşyanın niteliğine ve suç tarihine göre, sanıkların 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa"nın 8/4. maddesi uyarınca cezalandırılmaları gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
1- Sanıklar hakkında gün para cezasının bir gün karşılığının 20 TL üzerinden hesaplanması sırasında uygulama maddesinin TCK.nun 52/2 yerine fıkrası belirtilmeksizin 52. madde olarak yazılması ve sanık ... hakkında hapisten çevrili adli para cezasının bir gün karşılığının 20 TL üzerinden saptanması esnasında tatbik maddesi olan TCK.nun 52/2. maddesinin yazılmaması suretiyle CMK.nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,
2- 5237 sayılı TCY"nın 51. maddesinin 3.fıkrasında yer alan "Cezası ertelenen hükümlü hakkında, 1 yıldan az, 3 yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirlenir. Bu sürenin alt sınırı mahkum olunan ceza süresinden az olamaz" şeklindeki hüküm dikkate alınmaksızın sanık ... hakkında denetim süresinin 5 ay olarak belirlenmesi,
3- Suçtan doğrudan zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresinin davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücretine hükmolunması,
Yasaya aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/l. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322.maddesi uyarınca, hükümden sanıklar hakkında gün para cezasının hesaplanmasına ilişkin fıkralarda yer alan "TCK"nun 52.maddesi" gereğince ibaresinin çıkartılarak yerine "TCK"nun 52/2.maddesi" ibarelerinin eklenmesi " ,sanık ... hakkında hapisten çevrili adli para cezasının bir gün karşılığının 20 TL üzerinden hesaplanmasına ilişkin fıkrada yer alan "takdiren" ibaresinden önce gelmek üzere " TCK.nun 52/2. maddesi gereğince" ibaresinin eklenmesi,sanık ... hakkındaki hükmün 9.fıkrasında yer alan "5 ay" ibaresinin hükümden çıkartılarak " 1 yıl" ibaresinin hükme eklenmesi ve gümrük lehine vekalet ücretine ilişkin kısmın hükümden çıkarılması, sair kısımların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
III-Dava konusu nakil aracının iadesine yönelik hükmün incelenmesinde;
Dava konusu nakil aracında sonradan yapılmış gizli bölme bulunduğu ve kaçak sigaraların da bu bölmede ele geçirildiği, dava konusu eşya değeriyle nakil aracının bilinen değerleri dikkate alındığından nakil aracının müsaderesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğurmayacağı ve bu nedenle TCK"nun 54/3.maddesi uyarınca hakkaniyete aykırı bir yanının bulunmadığıda dikkate alınarak, dava konusu nakil aracının müsaderesi yerine, yazılı şekilde iadesine karar verilmesi,
Yasaya aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasa"nın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK"nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 30/03/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Yürürlükte bulunan CMUK"nın 326. maddesinin 4.fıkrası "hükmün yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291.maddede (CMK"nin 262 mad.) gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hükmün, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezada daha ağır olamaz" kuralını amirdir.
Somut olayda,
Hüküm yalnız sanıklar tarafından temyiz edilmiştir. Aleyhe temyiz yoktur.
Temyiz incelemesi sonucunda;
Suçta kullanılan nakil vasıtasının iadesine dair kararın bozulmasına karar verilmiştir.
CMUK"nin 326. maddesinin son fıkrasında düzenlenen cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı geniş ve sanık lehine yorumlanmalıdır. Buradaki cezadan maksat, önceki hükümden ağır hukuksal sonuçlar doğruracak yaptırımın uygulanmamasıdır.
Suçta kullanılan ve iadesine karar verilen aracın müsaderesi gerektiği gerekçesiyle bozulması sanık aleyhine olup müsaderesi ise ceza gibi sonuç doğuracak niteliktedir.
Aleyhe temyiz olmadığından, aleyhe değiştirmeme yasağı kapsamı içinde düşünülmelidir.
Bu kuralın öğretide kabul gören diğer amacı da, sanığın temyizden korkmamasının sağlanmasıdır. Sanık temyiz yoluna başvurduğunda, karar aleyhine bozulacağından korkarsa, bu durum kişilerin hak arama özgürlüğü önünde set teşkil eder. Bu da hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmaz. Hatalı kara sanık tarafınan temyiz edildiği, aleyhe temyiz olmadığı takdirde sanığın temyizi olmasaydı nasıl kesinleşecekse ondan daha ağır sonuçlar doğuracak şekilde bozma sonrası bir karar verilmemelidir.
Açıklanan nedenlerle; yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanması gerektiğini düşündüğümden, Sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyorum.