Davacı ... vekili Av. ... ile davalı ... halinde ...Bankası A.Ş.vekili Av.... arasında görülen dava hakkında mahkemece verilen 2015/26 esas ve 2015/17 karar sayılı ve 19/11/2015 tarihli kararın, davalı vekili tarafından duruşmalı ve ihbar edilen vekili tarafından duruşmasız temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 2018/2019 esas ve 2018/6773 karar sayılı ve 28.12.2018 tarihli kararı ile mahkemece verilen hüküm bozulmuş, bu kere taraf vekillerince karar düzeltme yoluna başvurulmuş, bu başvurunun incelenmesi sırasında davalı vekilinin temyizinin duruşmalı olmasına rağmen duruşma yapılmadan karar verildiğinin anlaşılması üzerine Dairemizin 2019/1853 esas ve 13.02.202020 tarihli ara kararı ile davalı vekilinin karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin bozma kararının kaldırılmasına, tarafların tayin edilen duruşma gününe davet edilmesine karar verilmiş ve yapılan duruşmaya davacı vekili ve davalı vekili gelmemiş, davalı bankadan dava ve takibi devir aldığını belirten ... Fon Bankası A.Ş. vekili Av. ... gelmiş ise de dosyaya sunduğu belgelerden davada taraf olmadığı anlaşılmakla taraf vekillerinin yokluğunda dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davacının davalı banka nezdinde 21.05.2001 vadeli 48.273,75 USD"lık mevduat hesabı bulunduğunu, vadesinde ödenmesi talep edildiği halde ödenmediği ve mevduatın davalı tarafından bloke edildiğini, alacağın tahsili için başlatılan icra takibine davalı bankanın 19.294,00 USD ödeme yaptıktan sonra bakiyesine haksız itiraz ettiğini, belirterek; davalının itirazın iptalini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının, dava dışı ... Filtre A.Ş. ile ... Filtre A.Ş."nin bankaya olan kredi borçları ile yine dava dışı Ticaret Faktoring A.Ş."ne olan kredi borçlarını ödemeyi taahhüt ettiğini, dava dışı ... Filtre A.Ş."den alacaklı olan Ticaret Faktoring A.Ş"nin de ödeme taahhüdü veren davacıdan olan alacağını davalı bankaya temlik ettiğini, davacının ödeme taahhüdü doğrultusunda hesaptaki paradan temlik alınan alacak miktarı kadar kesinti yapıldığını beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne ilişkin olarak verilen hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 2008/7626 esas ve 2009/2053 karar sayılı ve 23.03.2009 tarihli kararı ile " Mahkemece, davalı bankanın B.K.nun 162.maddesine göre dava dışı Ticaret Faktoring A.Ş.nin temlik aldığı alacak yönünden, davacının diğer ödemeyi üstlendiği borçları ve ödeme miktarı dikkate alınarak inceleme yapılarak alacak mevcut ise miktarının belirlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile düzenlenen bilirkişi raporuna göre ve delillerin takdirinde de hataya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir. Öte yandan davacı bankanın yönetim ve denetimine el konulmuş olup, 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu gereği harçtan muaf olduğu da dikkate alınmadan karar ve ilam harcı ile yükümlü tutulması isabetsiz olduğu gibi itirazın iptali davasında taraflar yararına hükmedilecek vekalet ücreti davadaki talep ve itirazın iptaline karar verilen miktar dikkate alınarak belirlenir. Bu yönde de yanılgıya düşülerek takip tutarı üzerinden vekalet ücreti takdiri de kabul şekli ile hatalıdır." gerekçesiyle bozulmuştur.
Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; dava dosyasında davalı banka tarafından 33.471,83 TL"lik alacağın varlığının ispatlandığına dair herhangi bir belgenin yer almadığı, temlikin geçerli olması için alacağın varlığının ispatlanmasının gerektiği, alınan her iki bilirkişi kurulu raporu doğrultusunda, davacının davalı bankadan 28.979,75 USD bakiye alacağının bulunduğu gerekçesiye davanın kabulüne, davalıların yapmış oldukları itirazın iptaline, icra inkar tazminatı talebinin reddine, davacının yargılama giderlerinin ve davacı yararına hükmedilen vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından duruşmalı olarak ve ihbar olunan vekili tarafından duruşmasız temyiz edilmiştir.
Dairemizin 2018/2019 esas ve 2018/6773 karar sayılı ve 28.12.2018 tarihli kararıyla davalı vekilinin temyiz talebinin duruşmalı olduğu gözden kaçırılarak dosya üzerinden yapılan temyiz incelemesi sonunda davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddine karar verilmiş, ihbar olunan vekilinin temyiz itirazları yerinde görülerek hüküm ihbar olunan lehine bozulmuştur.
Dairemizin bu kararına karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından karar düzeltme yoluna başvurulmuş bu başvurunun incelenmesi sırasında davalı vekilinin temyiz başvurusu duruşmalı olduğu halde temyiz incelemesinin dosya üzerinden yapıldığı anlaşılmakla Dairemizin 2019/1853 esas sayılı ve 13.02.2020 tarihli ara kararıyla davalı vekilinin karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin bozma kararının kaldırılmasına, temyiz incelemesinin duruşmalı incelenmesi için duruşma günü tayinine karar verilmiş, bu durumda davacının karar düzeltme talebinin incelenmesine gerek kalmamıştır.
Yapılan duruşmaya davet edilen taraf vekilleri duruşmaya katılmamışlar, duruşmaya gelen ... Fon Bankası A.Ş. vekili davalı banka tarafından bu dosyanın müvekkili bankaya devredildiğini belirterek davalı bankanın temyizi hakkındaki görüşlerini bildirmiş ise de sunduğu belgelerden iş bu dosyanın müddeabihinin davalı tarafından temlik edildiği anlaşılamadığından ... Fon Bankası A.Ş.’nin davada sıfatı olmadığı anlaşılmıştır.
Bu durumda davalı banka vekilinin ve ihbar olunan vekilinin temyiz talepleri duruşma yapılıp taraflar gelmediğinden dosya üzerinden yeniden incelenmiştir.
Davalı banka vekili temyiz dilekçesinde belirtmediği bir hususu karar düzeltme dilekçesinde belirterek davalı bankanın 5411 sayılı kanunun 106/1-2 maddesi gereğince faaliyet izninin kaldırıldığını ve dava konusu icra takibinin de durduğunu bu durumun... İcra Hukuk Mahkemesi’nin derecattan geçerek kesinleşen kararıyla da tespit edildiğini açıklamış ve belgelemiştir.
İtirazın iptali davaları bakımından usulüne uygun bir ilamsız takibin yapılması ve bu takipte davalı-borçlu tarafından itiraz edilmiş olması bir dava şartıdır.
Ancak somut olayda dava konusu takip dava aşamasında kamu otoritesinin davalı-borçlu bankanın faaliyet iznini kaldırmasıyla birlikte yasa gereği durmuş ve icra hukuk mahkemesi kararıyla da bu durum tespit edilmiştir.
Dava konusu takip sadece durmuş olup iptal edilmediğinden iş bu davada dava şartı devam etmektedir.
Mahkemece verilecek karar davacının maddi bir hakkı olup olmadığını belirleyecektir. Mahkeme kararıyla yasa gereğince durmuş olan takibin devamı sağlanamayacak ise de bu husus ilamın icrasına ilişkin olup ortada hakkın kendisinin belirlenmesini engelleyen bir hukuki durum bulunmamaktadır.
Bu belirlemeden sonra işin esası incelenmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre davalı ... Halinde ... Bankası vekilinin yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddine,
2- Dava itirazın iptali davası olup, ihbar olunan dava konusu takipte borçlu ve açılan itirazın iptali davasında davalı olmadığı halde mahkemece dahili davalı gösterilip hakkında takibin devamına karar verilmesi ve davacının yargılama giderleri ve davacı yararına hükmedilen vekalet ücretinden davalıyla birlikte müteselsilen sorumlu tutulması doğru görülmemiş hükmün ihbar olunan yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün ihbar olunan yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde temyiz eden taraflara iadesine, 07.07.2020 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI


Geçerli bir takibin bulunması itirazın iptali davalarına özgü dava şartlarındandır. Dosyaya dayanak teşkil eden ....İcra Müdürlüğü’nün 2001/1263 esas(yenilenerek 2016/5401 esas) sayılı dosyası ile ilgili yapılan şikayet üzerine İskendurun İcra Hukuk Mahkemesi’nin 2016/556 esas ve 2016/751 karar sayılı ve 17.11.2016 tarihli kararı ile faaliyet izni kaldırılan bankalar hakkında icra takibi yapılamayacağına dair 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 106/1-2 maddesi gereğince takibin durdurulmasına karar verilmiş, bu karar Dairemizin bozma ilamından önce kesinleşmiş ise de dosyaya bununla ilgili herhangi bir belge sunulmamış ve hükmün Dairemizin 2018/2019 esas ve 2018/6773 karar ve 20/12/2018 tarihli kararı ile bozulmasına karar verilmiştir.Davalının karar düzeltme istemi kabul edilerek yeniden duruşmalı yapılan temyiz incelemesi sonrası geçerli bir takibin bulunması hükmün kesinleşmesi anına kadar gözetilmesi gereken dava şartı olduğundan konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı ve dava tarihindeki haklılık durumuna gözetilerek hüküm kurulması gerektiği kanaatinde olduğumdan saygıdeğer çoğunluğun görüşüne muhalifim. 07.07.2020