Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Günü : 24.04.2017
Sayısı : 3-3


Sanıklar ... ve ..."in silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK"nun 314/2 ve 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca 9 yıl hapis; görevi kötüye kullanma suçundan TCK"nun 257/1. maddesi uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, her iki suç yönünden TCK"nun 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca hak yoksunluklarına, mahsuba ve cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince verilen 24.04.2017 gün ve 3-3 sayılı hükümlere yönelik sanıklar ve müdafileri tarafından kanun yoluna başvurulması üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “onama” istemli 14.07.2017 gün ve 5 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar ... ve ... hakkında “hükûmete karşı suç” ve “gizliliğin ihlâli” suçlarından kurulan beraat hükümleri temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup inceleme, her iki sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve görevi kötüye kullanma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.
25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası hâline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) Ek 7 nolu Protokolünün 2. maddesinde; ilgili kişinin hakkında kurulan hükmü daha yüksek bir mahkemeye inceletme hakkının bulunduğunun belirtilmesi, CMK"nun 304. maddesinin dördüncü fıkrasının; ilk derece mahkemesi tarafından verilen ve doğrudan temyiz yolu açık bulunan hükümlere ilişkin usul kurallarını ihtiva etmesi ve 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 41. maddesinin ikinci fıkrası ile aynı Kanunun 15. maddesinin üçüncü fıkrasında, ilk derece mahkemesi olarak Özel dairelerce verilen hükümlerin Ceza Genel Kurulunca temyiz yoluyla inceleneceğinin belirtilmesi karşısında; sanıklar hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerinin “temyiz” kanun yoluna tâbi olduğu ve inceleme konusu olayda Bölge Adliye Mahkemesi denetiminden geçen bir hüküm bulunmaması da gözetildiğinde; temyiz incelemesinin hukuki denetim ile sınırlı olmadığı kabul edilmiştir.
Hükmolunan ceza süreleri yönünden yasal şartları oluşmadığından sanıklar ve müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin CMK’nun 299. maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.
Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve görevi kötüye kullanma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Olay tarihinde sanık ..."in İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinde, sanık ..."in ise İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinde hâkim olarak görev yaptıkları,
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmekte olan ve kamuoyunda "22 Temmuz", "Casusluk", "Yasa Dışı Dinleme", "17-25 Aralık Kumpas", "Selam Tevhid"de Kumpas", "Tahşiye Grubuna Kumpas" ve "Emniyetteki Paralel Yapı Soruşturmaları” olarak bilinen yedi ayrı soruşturma dosyasında, tutuklu bulunan biri gazeteci diğerleri emniyet görevlisi altmış üç şüphelinin tahliyelerine karar verildiği olayda, uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle tahliye kararları verilmesine kadar gelişen sürecin irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.
Sulh ceza mahkemeleri yerine sulh ceza hâkimlikleri ihdas edilmesine ilişkin 5235 sayılı Kanunun 6545 sayılı Kanunun 48. maddesiyle değiştirilen 10. maddesi ile, bu hâkimliklerin kararlarına karşı yapılan itirazların yine bir sulh ceza hâkimliği tarafından incelenmesini öngören 5271 sayılı Kanunun 268. maddesinin üçüncü fıkrasının 6545 sayılı Kanunun 74. maddesiyle değiştirilen (a) ve (b) bentlerinin iptali için açılan davada Anayasa Mahkemesince 14.01.2015 gün ve 164-12 sayı ile; sulh ceza hâkimliklerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına uygun olarak teşkilatlandırıldıkları ve bu hâkimliklerin kararlarına karşı yapılacak itirazların da uzmanlaşma ve yeknesaklığın sağlanması amacıyla aynı hâkimliklerce incelenmesini öngören kuralların hukuk devleti ilkesi ve adil yargılanma hakkını zedelemediği gerekçesiyle iptal isteminin reddine karar verildiği, söz konusu kararın 22.05.2015 tarihinde Resmi Gazetede yayımlandığı,
İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi sanık ..."in, 04.03.2015 tarih ve 2015/56 değişik iş sayı ile; İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/41637 sayılı soruşturma dosyasında şüpheli olan Yurt Atayün müdafiinin, tutuklama ve tutukluluğun gözden geçirilmesi kararlarını veren sulh ceza hâkimlerinin reddi talebini, hâkimlerin heyet olarak ve topluca reddedilmesinin mümkün olmadığı, hangi somut işe bakacak olan hâkimin reddinin istendiğinin açıkça belirtilmediği gerekçesiyle reddettiği,
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının yukarıda bahsi geçen soruşturma dosyalarında tutuklu bulunan altmış üç şüpheliden otuz altısının, haklarında kuvvetli suç şüphesi ve tutuklama nedeni bulunmadığı, tutuklama kararı veren sulh ceza hâkimliklerinin doğal hâkim ilkesine aykırı olduğu, bağımsız ve tarafsız olmadıkları, soruşturma dosyalarına erişim haklarının engellendiği hususlarında yaptıkları bireysel başvuru üzerine Anayasa Mahkemesince 08.04.2015 gün ve 14061 sayı ile; başvurucuların iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez bulunduğuna karar verildiği, söz konusu kararın 08.07.2015 tarihinde Resmi Gazetede yayımlandığı,
Anlaşılmaktadır.
Bu aşamada; somut olaya ilişkin bilgi ve belgelerin ayrıntılı olarak açıklanması gerekmektedir.
FETÖ/PDY (Fethullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması) silahlı terör örgütü mensuplarının, Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve Hükûmetini gerek yurt içinde gerekse uluslararası platformda zor durumda bırakma, itibarsızlaştırma ve hükû....El Kaide terör örgütüne yardım ettiği görüntüsü vererek uluslararası yargı organları nezdinde hukuki ve cezai sorumluluk altına sokma amacıyla örgüt faaliyeti kapsamında gerçekleştirdikleri iddia edilen çeşitli eylemleriyle ilgili olarak, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs, devletin gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askeri casusluk amacıyla temin etme, silahlı terör örgütüne üye olma gibi çok sayıda suçtan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmekte olan 2014/40810-41637-69722-86706-115949-118651-133596 sayılı beş yüz doksan dört klasörden oluşan yedi ayrı soruşturma dosyasında, biri gazeteci diğerleri emniyet görevlisi altmış üç şüphelinin tutuklu bulunduğu,
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü lideri Fethullah Gülen"in 19.04.2015 pazar günü, "www.herkul.org" isimli internet sitesinde yayınlanan “Mukaddes Çile ve İnfak Kahramanları” başlıklı vaaz/sohbet görünümlü kriptolu/örgütsel konuşmasında;
“...şayet en mübarek insanlar hırpalanmışlarsa, preslerden geçmişlerse, dibeklerde adeta dövülmüşlerse şayet siz vareste iseniz bundan ne ölçüde vareste bazılarınız çeker bazılarınız onların çektiğini paylaşır vareste değil bunlar onların ıstıraplarını o da ruhunda duyar. O mevzuda yapılması gerekli olan şeyler mevzuunda bir küheylan gibi şahlanır, bir üveyik gibi kanatlanır Allah"ın izni inayeti ile paylaşıyor demektir bu da. Evet birileri içeride medrese-i yusufiye yaşarlar berikiler de dışarıda oturur kalkar onlara dualar ederler. Allah"ım...onları en çabuk zamanda çok rahatlıkla salıver Allah"ım, salıver onlarla beraber bir sürü aileyi kırk bin tane aileyi elli bin tane aileyi yüz bin tane aileyi belki on milyon aile de mi on milyon, on milyon aileyi sevindir Allah"ım. Bu on milyon ailenin sevinmesi meleği alanın sakinlerinin de sevinmesi demektir. Ha bu arada...niye bu böyle oldu diye üzülecekler. İnşallah iman ediyorlarsa Allah"a o üzülmede onların günahlarının kefareti olur. Biz onu da düşünürüz. Evet dedikleri olmadığından dolayı bağışlayın onlarda tuh derler keşke daha başka sistemler kullansaydık. Bunlar...salıverilmeseydi, biz de böyle onlardan intikam aldığımız mülahazasıyla oturup kalkıp oh oldu falan deseydik. Üzüntü duydukları zaman inşallah o üzüntü onların o Kaf dağından ağır günahlarına kefaret olur. Allah onların da günahlarını kefaret olabilecek şeyleri onları hidayet eylesin. Genel ahlakımız bu. Bir kısım densizler özür dilerim densiz mi çıktı ağzımdan. Bazen...efendim mantığa aykırı dil beyanda bulunuyor mantığın önüne geçiyor dil diyebilirler burada. Bir mülaneyi efendim bir mübahaleyi belki bir yönüyle muhaveleyi karşılıklı hangimiz haksızsak onu Allah"a havale ediyoruz demek muhavele. Bunu beddua kabul edip de böyle bir meseleden dolayı ne çekirdeği? Kabak çekirdeği mi? İncir çekirdeği, en küçüğü o. İncir çekirdeği nevi"nden meseleleri dava mevzu yapıp acaba bununla bunlara bir örgüt diyebilir miyiz? Beddua değil bir örgüt diyebilir miyiz? Bence böyle insanlar varsa bu yaptıkları mesaviden dolayı bize düşen şey Allah"ım bunları hidayet eyle demek ve bir de sabredemezsek belki sabredemediğimiz takdirde Allah, Allah cinnetin bu seviyesi de varmış demek falan ama ben bu mülahazaya da girmenizi de istemem şahsen haddim değil didaktik şeylerden de hoşlanmam ama böyle bir mülahazaya da girmeyelim yani Allah Allah cinnet kokuyor bu mesele çünkü hiçbir mantıki yanı yok...” şeklinde talimat verdiği,
20.04.2015 pazartesi günü İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin bir gün süreyle muhabere nöbetçisi olduğu, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının yukarıda belirtilen yedi ayrı soruşturma dosyasında tutuklu bulunan altmış üç şüphelinin müdafileri olan yirmi avukat tarafından İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesine, İstanbul Adliyesindeki tüm sulh ceza hâkimlerinin (1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 ve 10.) reddi ile şüphelilerin tahliye edilmesi taleplerini içerir elli bir adet dilekçenin tarama ve kayıt işlemlerinden geçirilmeden ve mahkeme kalemine teslim edilmeden doğrudan mahkeme hâkimi sanık ..."e verildiği, sanık ..."in de aynı gün havale ettiği dilekçeleri uhdesinde tuttuğu, muhabere nöbetinin bitmesinden bir gün sonra 21.04.2015 salı günü zâbıt katibi ..."a mesai bitimini müteakiben söz konusu dilekçelerin tamamını birleştirerek kaydetmesi talimatını verip söz konusu dilekçelerin 2015/92 değişik iş sayı ile tek numara üzerinden UYAP"a saat 18.08"de kaydedilmesini sağladığı,
HSYK Başmüfettişliğince tanzim edilen inceleme tutanaklarında; toplam beş yüz doksan dört adet klasörden oluşan ve tarafların dosya inceleme ve örnek alma yetkileri yönünden kısıtlama kararı bulunan söz konusu yedi soruşturma dosyasındaki tüm bilgi ve belgelerin, şüpheli müdafileri tarafından verilen dilekçeler ekinde yer almadığının belirlendiği,
İstanbul Adli Yargı İlk Derece Adalet Komisyonu Başkanlığınca, HSYK Başmüfettişliğine hitaben yazılan yazıya göre; asliye ceza mahkemeleri ve hâkimlerine ilişkin nisan ayı nöbet listesinde, muhabere, yakalama ve tevziye ilişkin nöbet ayrımı yapılmadığı, ancak bu nöbet listesindeki sıraya göre, mahkemelerin mesai günlerinde kendi aralarında muhabere nöbeti tuttuğu, buna dair Komisyon Başkanlığınca düzenlenmiş herhangi bir yazılı bildirim bulunmadığı, tevzi nöbetinin ise mahkemelerce kendi aralarında iki haftalık sürelerle tutulduğu, bu konu ile ilgili Komisyon Başkanlığının herhangi bir yazılı bildiriminin bulunmadığı,
Sanık ..."in, 21.04.2015 tarihinde resmi yazı ile reddi hâkim talepleri konusunda sulh ceza hâkimliklerinden görüş bildirmelerini istemesi üzerine;
a. İstanbul 1, 2, 3 ve 6. Sulh Ceza Hâkimliklerince; reddi hâkim taleplerinin, reddi istenilen hâkimin görev yaptığı hâkimlik yerine doğrudan İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesine yapılmasının CMK’nun 26. maddesine aykırılık teşkil ettiği,
b. İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliğince; sulh ceza hâkimliklerinin iş ve işlemlerine yönelik itirazın 6545 sayılı Kanun ile değişik CMK’nun 268. maddesinde düzenlendiği, bu düzenlemeye göre de reddi hâkim taleplerini incelemeye ve bu konuda karar vermeye sulh ceza hâkimliğinin yetkili olduğu, itirazı değerlendirmeye yetkili mercinin ise takip eden numaradan sonra gelen numaraya sahip sulh ceza hâkimliği olduğu, nitekim Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünce de bu yönde görüş bildirildiği, öte yandan reddi hâkim sebepleri mevcut olsa dahi bu hususun öncelikle ilgili mahkeme ve hâkimliğe yapılması gerektiği, ret talebinde bulunulan hâkimlik veya mahkemece değerlendirme yapıldıktan sonra itiraz merciine gönderileceği, talebin doğrudan başka bir mahkemeye veya hâkimliğe yapılamayacağı,
c. İstanbul 7 ve 8. Sulh Ceza Hâkimliklerince; sulh ceza hâkimlerinin tamamının bu şekilde reddedilmesinin mümkün olmadığı, aksinin kabulü halinde önce asliye ceza hâkimlerinin, sonra ağır ceza hâkimlerinin, nihayetinde de adliyedeki tüm hâkimlerin reddi gibi sonuçlar doğabileceği, soruşturma makamı olarak öngörülen tüm sulh ceza hâkimlerinin reddedilip dosyanın soruşturma yetkisi bulunmayan hâkim ya da mahkemeler önüne götürülerek sonuç alınmaya çalışılmasının kanunsuz olduğu, görüş talep eden ve aynı zamanda mercii yetkisi bulunmayan asliye ceza mahkemesinin hâkim görevlendirme yetkisinin söz konusu olmayacağı,
Belirtilerek reddi hâkim talebi ile ilgili olarak görüş bildirilmediği,
d. İstanbul 9 ve 10. Sulh Ceza Hâkimliklerince; soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimi dışında başka bir mahkeme veya hâkimin tutuklamayla ilgili karar vermesinin Ceza Muhakemesi Kanuna aykırı olduğu, ayrıca reddi hâkim istemli dilekçelerdeki iddiaların hukuki dayanaktan yoksun olduğu, sulh ceza hâkimliklerinin tümünün reddinin Anayasa ve kanunlara aykırı olduğu, bu nedenlerle şüpheliler ve müdafilerinin reddi hâkim taleplerinin usul ve kanuna uygun bulunmadığı,
Belirtilerek reddi hâkim talebinin reddine karar verilmesi şeklinde görüş bildirildiği, İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliğince ise bu hususta bir cevap verilmediği,
Öte yandan, sanık ..."in, 21.04.2015 tarihinde resmi yazı ile İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığından tahliye talepleri hakkındaki görüşüyle birlikte soruşturma dosyalarının gönderilmesini istediği,
a. 2014/40810-69722-86706-118651-133596 sayılı soruşturmaları yürüten Cumhuriyet savcıları tarafından 22.04.2015 tarihinde, 2014/41637 sayılı soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısı tarafından da 24.04.2015 tarihinde; yasal düzenlemelere göre asliye ceza mahkemelerinin, sulh ceza hâkimliklerinin bu nevi kararlarına yönelik itiraz incelemesi yapma ve tahliye hususunda karar verme yetkisinin bulunmadığı,
b. 2014/115949 sayılı soruşturmayı yürüten Cumhuriyet Başsavcı vekili tarafından gönderilen 22.04.2015 tarihli yazıda ise; Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 06.02.2015 tarihli görüş yazısı uyarınca reddi hâkim taleplerinin, reddi istenilen hâkimin görev yaptığı hâkimliğe yapılması gerektiği, Ceza Genel Kurulunun 22.05.1978 gün ve 165-117 sayılı kararında da, Yargıtay Dairelerinin bütün üyelerinin toplu olarak reddedilemeyeceğinin belirtildiği göz önüne alındığında, soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimi dışında başka bir mahkeme veya hâkimin tutuklamayla ilgili karar vermesinin Ceza Muhakemesi Kanununa aykırı olduğu, bu nedenle İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin talebinin usul ve kanuna aykırı bulunduğu,
Belirtilerek soruşturma dosyalarının gönderilmediği,
Sanık ..."in, cuma gününe denk gelen 24.04.2015 tarihinde 2015/92 değişik iş sayı ile; şüphelilerin müdafilerinin dilekçe ve ekleri ile İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı ve sulh ceza hâkimliklerinden gelen yazı cevapları üzerinden inceleme yaptığını belirterek;
"Anayasa Mahkemesinin, sulh ceza hâkimliklerinin kuruluşunu öngören 18.06.2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanunun 48 ve 74. maddelerinin Anayasaya aykırılık talebini reddetse de yetki itirazı, kapalı devre yargı sistemi oluşturduğu yönündeki iptal talebi konusunda henüz bir karar vermediği...
-Yürütme organlarının, sulh ceza hâkimlikleri kurulmadan önce ve sonra sulh ceza hâkimlikleri konusunda basına yansıyan söylemleri,
-Sulh ceza hâkimliklerindeki sorgu aşamasında basına da yansıyan bir kısım iddialar,
-Sulh ceza hâkimliklerine atanan hâkimlerden bir kısmının görevi kabulden imtina etmeleri, tutuklama kararı vermeyen ya da tahliye kararı veren sulh ceza hâkimlerinin yetkilerinin değişmesi,
-Sulh ceza hâkimlikleri kurulduktan sonra çeşitli soruşturmalardaki kolluk operasyonundan önce ve operasyon sırasında tutuklanacak kişilerin sosyal medya hesaplarından önceden ilan edilmesi,
-Tutukluluğun devamına ilişkin tüm hâkimlerin benzer şablon kararlar vermesi, hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; şüpheliler müdafilerinin hâkimlerin tarafsız olmadığı yönündeki iddialarının AİHM"ce çerçevesi çizilen objektif tarafsızlık kriterlerinden haklı sayılabilir yeterli somut nedenin bulunduğu..." şeklindeki gerekçeyle, İstanbul Adliyesinde görevli tüm sulh ceza hâkimlerine yönelik reddi hâkim taleplerinin kabulüne ve tahliye talepleri konusunda karar verilmek üzere 24.04.2015 tarihinde muhabere nöbetçisi olan İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi sanık ...’in görevlendirilmesine karar verdiği,
İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin şüphelilerin reddi hâkim taleplerini kabul ederek tahliye taleplerini değerlendirmek üzere İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesini görevlendirdiğine dair basında çıkan haberler ve avukat Mehmet Demirlek"in şikâyeti üzerine İstanbul Adliyesinde denetim yapmakta olan HSYK müfettişleri tarafından bu konu hakkında soruşturmaya başlanıldığı,
UYAP uzman kullanıcısı tarafından UYAP evrak işlem kütüğünün incelenmesinde;
a. 2015/92 değişik iş sayılı kararın; 24.04.2015 tarihinde saat 17.11"de zabıt kâtibi ... tarafından oluşturulduğu, aynı zabıt kâtibi tarafından saat 17.14"de dokümanın imzalanarak sanık ..."in onayına sunulduğu, sanık ..."in de saat 17.16"da kararı imzaladığı,
b. 2015/92 değişik iş sayılı kararın İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesine ilişkin müzekkerenin; 24.04.2015 tarihinde saat 17.20"de zabıt kâtibi ... tarafından oluşturulduğu, aynı zabıt kâtibi tarafından saat 17.27"de imzalanarak sanık ..."in onayına sunulduğu, sanık ..."in de saat 17.28"de imzalamasıyla müzekkerenin elektronik ortamda İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine ulaştığı, evrakın ilk olarak İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi zabıt kâtibi ... tarafından 25.04.2015 tarihinde saat 18.39"da okunduğu,
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 24.04.2015 tarihinde, 2015/92 değişik iş sayılı kararın iptaline ve bu kararda yer alan, "İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinin tahliye taleplerine bakmakla görevlendirilmesi"ne ilişkin bölümün yok hükmünde sayılmasına karar verilmesi talebinde bulunulması üzerine, nöbetçi İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğince 25.04.2015 gün ve 2015/836-837-839-840-841-845-846 değişik iş sayıları ile; CMK"nun 26. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlenme de nazara alındığında, İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin reddi hâkim ve tutuklu şüphelilerin tahliye istemlerine ilişkin herhangi bir inceleme yapma görev ve yetkisinin bulunmadığı, bu nedenle vermiş olduğu kararın usul ve esas yönünden açıkça hukuka aykırı ve yok hükmünde olduğu gerekçesiyle; şüphelilerin müdafilerinin, reddi hâkim ve tahliye istemli dilekçelerinin incelenmek üzere İstanbul Nöbetçi Sulh Ceza Hâkimliğine gönderilmesine karar verildiği,
İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğinin, İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine gönderdiği 25.04.2015 tarih ve 2015/113 muhabere sayılı yazı ile; CMK uyarınca tahliye talepleri konusunda karar vermek üzere sulh ceza hâkimliklerinin görevlendirildiği ve nöbetçi olması sebebiyle tahliye istemli dilekçelerin ivedi olarak hâkimliğine gönderilmesini istediği, UYAP evrak işlem kütüğüne göre bu yazının, İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi zabıt kâtibi ... tarafından 25.04.2015 tarihinde saat 20.57"de okunduğu,
İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi sanık ..."in cumartesi gününe denk gelen 25.04.2015 tarihinde 2015/143-144-145-146-147-148-149 değişik iş sayıları ile;
“Evrak incelendiğinde kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösterir olgu ve delillere rastlanılmadığı gibi hatta CMK"nun 170. maddesinde ifadesini bulan iddianame düzenlenmesi için suçun işlendiğini gösterir ‘yeterli şüphe’ boyutunda dahi delil ve olguya rastlanılmamıştır. Nitekim tutuklamayı yapan sulh ceza hâkimi tutuklama gerekçesinde bu olguların neler olduğunu ayrı ayrı yazmamıştır.
...Dosyamız şüphelilerinin emniyet görevlisi olan meslekleri, ikametgâhları, bir çoğunun kendiliğinden gelip teslim olmaları vb. durumları nedenleriyle kaçma şüphesi içerisinde olmadıkları evraklardan açıkça anlaşılmaktadır.
...Klasörler incelendiğinde AİHM...kararındaki kriterler tartışılsa idi şüphelilerin bu kriterler ışığında tutuklama tedbirinden önce adli kontrol tedbirine dahi gerek olmadığı evrakların incelenmesinden anlaşılmıştır...
Sulh ceza yargıçlarının ayrı ayrı verdikleri tutukluluk halinin devamına ilişkin kararlarının tümü ... AYM ve AİHM kararlarında belirtilen gerekçeye uygun olmadığı,
...Dosya, klasörler ve CD’ler incelendiğinde...usul yasası ile AYM ve AİHM içtihatları doğrultusunda tutukluluğu gerektirir olgu ve delillere rastlanmadığı gibi, şüphelilerin tutukluluk hallerinin devamını gösterir yeni olgu ve delillere ulaşılamadığı ayrıca şüphelilerin meslekleri, sosyal durumları, karakterleri ve ahlaki durumları, sabıkasızlık geçmişleri, ikametgâhları, mal varlıkları, aile bağları, tutukluluğa karşı gösterdikleri tepki, kendiliklerinden gelip teslim olmaları gibi unsurlardan dolayı tutukluluğun devamını gerektirir nedenler görülmemiştir.” şeklindeki gerekçeyle, anılan soruşturma dosyaları kapsamında tutuklu altmış üç şüphelinin tahliyelerine karar verdiği,
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 25.04.2015 tarihinde, İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/143-144-145-146-147-148-149 değişik iş sayılı kararların iptali isteminde bulunulması üzerine, İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğince 25.04.2015 gün ve 2015/847 değişik iş sayı ile; şüphelilerin tahliyelerine ilişkin kararların "yok hükmünde olduğunun" tespitine ve şüphelilerin tutukluluk hâllerinin devamına karar verildiği,
Sanık ..."in, 26.04.2015 tarihli tahliye müzekkerelerini aynı gün İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına göndererek gereğinin yapılmasını istediği, ancak İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 26.04.2015 gün ve 2015/1152 muhabere sayılı yazı ile; İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğinin 25.04.2015 gün ve 2015/847 değişik iş sayılı kararına atıf yapılarak, şüpheliler hakkında düzenlenen tahliye müzekkerelerinin bila infaz İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine iade edildiği,
Tahliye müzekkerelerinin iade edilmesi üzerine sanık ..."in, tahliye müzekkerelerinin gereğinin yerine getirilmesi için İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına 27.04.2015 tarihinde ikinci kez gönderdiği, ancak İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 27.04.2015 gün ve "usulsüz tahliyeler" konulu 2015/1158 muhabere sayılı yazı ile; tahliye müzekkerelerinin İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine ikinci kez iade edildiği,
Tahliye müzekkerelerinin ikinci kez iade edilmesi üzerine sanık ..."in, 27.04.2015 gün ve 2015/188 değişik iş sayı ile; tahliye müzekkerelerini ceza infaz kurumuna göndermeyen yetkililer hakkında suç duyurusunda bulunulmasına, nöbetçi Cumhuriyet savcılarına ilişkin olarak da HSYK"ya bildirim yapılmasına karar verdiği,
Diğer taraftan, sanık ..."in re"sen yaptığı değerlendirme sonucunda 27.04.2015 gün ve 2015/94-95 değişik iş sayılı ek kararları ile; mahkemesince verilen kararı değerlendirme ve kaldırma hususunda İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğinin yetkisinin bulunmadığını belirterek, bu hâkimlik tarafından verilen 2015/836-837-839-840-841-845- 846-847 değişik iş sayılı kararların "yok hükmünde olduğunun" tespiti ile ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulmasına ve HSYK"ya bildirim yapılmasına karar verdiği,
HSYK Üçüncü Dairesince 28.04.2015 gün ve 3988-3711 sayı ile; sanıklar ... ve ... hakkında “soruşturmaya devam edilmesine”, yürütülen soruşturma sonucunda da HSYK İkinci Dairesince 07.07.2015 gün ve 100-377 sayı ile, sanıkların eylemleri nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görülerek “düzenlenecek iddianame ile birlikte Bakırköy Ağır Ceza Mahkemesine verilmek üzere soruşturma evrakının Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine”, Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince de 18.11.2015 tarih ve 301-207 sayı ile; sanıklar hakkında son soruşturmanın açılmasına ve ilk derece yargılaması yapılması için dosyanın Yargıtay 16. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verildiği,
Sanıklar hakkında kovuşturma devam ederken, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen kapalı devre iletişim programı ByLock ile ilgili bilgileri içeren harddisk ve flash belleğin Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildiği, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen 09.12.2016 gün ve 2016/104109 sayılı soruşturma dosyasında, söz konusu dijital materyallerle ilgili CMK"nun 134. maddesi uyarınca gerekli işlemlerin yapılması için talepte bulunması üzerine Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğince 09.12.2016 gün ve 2016/6774 değişik iş sayı ile; dijital materyaller üzerinde CMK"nun 134. maddesi gereğince inceleme yapılabilmesi için iki adet kopya çıkartılmasına, kopya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak ....haline getirilmesi için bir kopyasının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verildiği,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 2016/180056 sayılı soruşturma dosyasında Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığına (EGM-KOM) gönderilen 16.12.2016 tarihli yazıya göre; Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğince CMK"nun 134. maddesi gereğince verilen inceleme, kopyalama ve çözümleme kararına istinaden ByLock verilerinin tamamını içeren harddisk ve abonelik listesinin bulunduğu flash belleğin imajını içerir harddiskin gönderildiği, ByLock ile ilgili yazışmaların Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/180056 sayılı soruşturma dosyası üzerinden sağlanması, talimat doğrultusunda bir komisyon aracılığıyla gerekli araştırma ve soruşturma işlemlerinin yapılması ile ulaşılan tespitleri içerir rapor düzenlenmesi talimatı verildiği,
Yargıtay 16. Ceza Dairesince 16.01.2017 tarihli müzekkere ile EGM-KOM Daire Başkanlığından Bylock ile ilgili teknik özelliklerin yanı sıra sanıkların bu sisteme girip girmedikleri, sistem aracılığıyla görüşme yapıp yapmadıkları, yapmışlar ise hangi tarihler arasında yaptıklarına dair bilgi istenmesi üzerine EGM-KOM Daire Başkanlığının 18.02.2017 tarihli rapor ile birlikte Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumunca (BTİK) düzenlenen 17.02.2017 tarihli raporu da gönderdiği,
EGM-KOM Daire Başkanlığınca düzenlenen 18.02.2017 tarihli raporda; incelenmek üzere gönderilen, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca örgütsel iletişim için belirli bir süre kullanılan kriptolu haberleşme uygulaması ByLock ile ilgili olarak, 474 koli içerisinde kullanıcı şahısların iletişimlerine ilişkin çıktıları ihtiva eden ciltlerdeki belge ve 1 adet harici depolama aygıtı için EGM-KOM Daire Başkanlığı bünyesinde uzman bir ekip görevlendirildiği, bu uzman ekip aracılığıyla ByLock veri tabanı incelenmesi işlemlerine başlandığı belirtilip yapılan incelemeye istinaden ByLock iletişim sisteminin mahiyeti ve diğer özellikleri hakkında ayrıntılı bilgiler verildikten sonra söz konusu uygulamada; 215.092 User ID (kullanıcı kimliği), 31.886 arkadaş grubu, 17.169.045 mesaj içeriği, 3.158.388 e-posta içeriği şeklinde veri ve mesaj bulunduğunun tespit edildiği, sanıklar ... ve ..."in ByLock abone listelerinde isimlerinin bulunduğu, ancak mesaj içeriklerinin rapor tarihi itibarıyla tespit edilemediği ve çalışmaların devam ettiği hususlarına yer verildiği,
BTİK tarafından düzenlenmiş olan 17.02.2017 tarihli rapora göre; ByLock iletişim sistemine sanık ..."in, ... İMEİ numaralı telefonda kullandığı 0505...44 numaralı GSM hattı ile uygulamaya ilk girdiği 21.09.2014 ile son kez girdiği 20.11.2014 tarihleri arasında 19 farklı günde 459 sefer; sanık ..."in ise .... İMEİ numaralı telefonda kullandığı 0505...90 numaralı GSM hattı ile uygulamaya ilk girdiği 17.08.2014 ile son kez girdiği 20.02.2015 tarihleri arasında 21 farklı günde 405 sefer giriş yaptıklarının tespit edildiği,
Anlaşılmaktadır.
Tanık ... HSYK müfettişliğinde ve savcılıkta; olay tarihinde sanık ..."in hâkimi olduğu İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinde yazı işleri müdür vekili olarak görev yaptığını, mahkemelerinin iki türlü nöbeti olduğunu, bunlardan birinin tevzi, diğerinin ise muhabere nöbeti olduğunu, asliye ceza mahkemelerinin kendi aralarında sırayla bir gün olmak üzere muhabere nöbeti tuttuklarını, tevzi nöbetinin de on beş günde bir değiştiğini, o tarihte tevzi nöbetinin İstanbul 54. Asliye Ceza Mahkemesinde olduğunu, normalde sulh ceza hâkimlerinin baktıkları tutuklama işlemlerine yapılan itirazların bir sonraki numaralı sulh ceza hâkimliği tarafından değerlendirildiğini, bu nedenle mahkemelerine bu tip bir evrak gelmediğini, zaten mahkemelerine evrak geldiğinde öncelikle taradıklarını, sisteme kaydedip numara aldıktan sonra evrakın tekrar kendilerine geldiğini ve havalelerinden sonra hâkime gittiğini, bu evrakın ise belirttiği aşamalardan geçmediğini, doğrudan hâkim beye verilmiş olabileceğini, muhabere nöbetinde iken böyle bir evrakın mahkemelerince kabul edilmemesi, sehven kabulü hâlinde ise mercine iade edilmesi gerektiğini, pazartesi günü mahkemelerinin muhabere nöbetçisi olduğunu, söz konusu evrakın 24.04.2015 günü itibarıyla İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine gönderildiğini, kendisinin olaydan haberinin olmadığını, 24.04.2015 günü itibarıyla savcılıklardan ve sulh ceza hâkimliklerinden gelen cevapları kaydedip aldığı çıktıları hâkim beye teslim ettiğini, saat 17.00 civarında hâkim beyin izin vermesi üzerine adliyeden ayrıldığını, ayrıldığı saate kadar hâkim beyin kendisine karardan bahsetmediği gibi yazılmış herhangi bir kararın da olmadığını,
Kovuşturmada; 22.04.2015 tarihinde mesai başlangıcında UYAP ekranını kontrol ederken söz konusu dosyayı fark ettiğini, o ana kadar dosyadan haberdar olmadığını, dosyanın işlemlerini hâkim bey ile birlikte zâbıt katibi ..."in yaptığını, 24.04.2015 cuma günü mesai bitiminde yapılacak herhangi bir iş olup olmadığını hâkim beye sorduğunu, hâkim beyin ".... ile karar yazacağız, başka bir iş yok" demesi üzerine adliyeden ayrıldığını,
Tanık ... savcılıkta; İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinde zabıt kâtibi olarak çalıştığını, pazartesi günü mahkemelerinin muhabere nöbetçisi olduğunu, bu nöbet kapsamında taşraya gidecek evrakların havalesini yapıp, şehir dışındaki mahkemelerce çıkartılan yakalama emirlerini aldıklarını, sabah saatlerinde hâkim beyin kaleme uğrayıp “havale gelirse bana gönderin, ben bizzat görmek istiyorum” dediğini, normal zamanlarda önemli bir şey olmadığı sürece evrak havalesini yazı işleri müdürünün yaptığını, o gün mesai bitimine kadar bahse konu evrakın gelmediği gibi şüpheliler müdafilerinin de kaleme uğramadığını, pazartesi veya salı günü saat 17.00"dan sonra hâkim beyin kendisini odasına çağırıp “şu evrakları tara ve kaydet” dediğini, hatırladığı kadarıyla elli bir adet dilekçeyi tek tek taradığını ve o gün sulh ceza hâkimliklerine ve savcılığa müzekkere yazmaya başladıklarını, UYAP"ta sorun çıkınca yazışmaları bitiremediklerini, çarşamba günü hâkim beyin kendisini yine çağırarak müzekkerelerin tamamlamasını istediğini, hukuk fakültesi öğrencisi olduğu için reddi hâkim talebinin ilgili mahkemeye yapılması gerektiğini bildiğinden “bunu biz mi değerlendireceğiz” diye sorması üzerine hâkim beyin “gelmiş dilekçeyi reddetme şansım yok, gelmiş dilekçeye numara almamız ve bu numara ile reddetmemiz lazım” şeklinde cevap verdiğini, çarşamba günü müzekkereleri ilgili birimlere iletip hâkim bey ile birlikte dilekçeleri özetlemeye başladıklarını, 23 Nisan tatili olan perşembe günü adliyede nöbetçi olduğu için çalıştığını, adliyeye gelen hâkim bey ile kararı yazmaya devam ettiklerini, cuma günü aynı kararı yazmaya devam ettiklerini, saat 17.00"a kadar kararı yetiştirmeye çalışmalarına rağmen yetiştiremediklerini, kararın gerekçeli kısmını flash bellek ile hâkim beyin kendisine verdiğini, saat 17.15 gibi kararı onayladıklarını, hâkim beyin “şaibe olmasın diye de 32. Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi ..."ın görevlendirilmesini karara yazıyoruz” diyerek klasörleri İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine götürmesini istediğini, İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi ..."in cuma günü saat 17.00"a kadar muhabere nöbetçisi olduğunu, saat 17.00"dan sonra 32. Asliye Ceza Mahkemesinin nöbeti devam etmesine rağmen hâkimin değişeceğini, ancak mahkemeye gittiğinde personelin bulunmadığını ve kalem kapısının kilitli olduğunu, odasında bulunan hâkim ..."e klasörleri teslim ettiğini, onun da “hep benim nöbetime denk geliyor” diye serzenişte bulunduğunu,
HSYK müfettişliğinde ve kovuşturmada; 21.04.2015 salı günü hâkim ..."in dilekçelerin taranıp UYAP"a aktarılmasını istemesi üzerine söz konusu dilekçelerden haberdar olduğunu, reddi hâkim istemli dilekçelerin yedi ayrı soruşturma dosyasına ilişkin olması sebebiyle “yedi farklı numara vereyim mi” diye sorduğu hâkim beyin “şimdilik tek numaraya kaydet, sonra gerekirse ayırırız” şeklinde cevap verdiğini, tarama işlemlerini aynı gün saat 19.00-20.00 sularında tamamladıktan sonra yine hâkim beyin Cumhuriyet savcılığına ve sulh ceza hâkimliklerine görüş ve dosyaların gönderilmesi istemli müzekkere yazmasını istediğini, UYAP"ta kesinti olana kadar müzekkerelerin bir kısmını yazdığını, ertesi gün yani çarşamba sabahı tamamladığı ve hâkim beyin UYAP"tan onayladığı müzekkerelerin ilgili yerlere ulaştığını, aynı gün sulh ceza hâkimlikleri ve Cumhuriyet savcılığının yanıtlarının UYAP ekranlarına gelmeye başladığını, akşama doğru hâkim beyin odasında kararı yazmaya başladıklarını ancak bitiremediklerini, 23 Nisan günü nöbetçi kâtip olduğunu, nöbetçi olduğunu bilen hâkim beyin kendisini arayarak nöbetten sonra müsait olursa kararı yazmaya devam edip edemeyeceğini sorduğunu, olumlu yanıt vermesi üzerine hâkim beyin saat 17.00"ye doğru adliyeye geldiğini, bir kaç saat karar yazdıklarını, ertesi gün yani 24.04.2015 cuma günü hâkim beyin odasında kararı yazmaya devam ederek saat 17.00 civarında bitirdiklerini, daha sonra hâkim beyin isteği üzerine dosyaların taşıyabileceği kadarını İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine götürdüğünü, hâkim ..."in odasının açık ve hâkim beyin makamında olduğunu görünce tekrar hâkim ....beyin yanına dönüp “kalem personeli çıkmış, ancak hâkim ....bey yerinde” dediğini, onun da “dosyaları hâkim ....beye götür, alırsa ona ver” dediğini, dosyaları götürdüğü hâkim ....beyin “bunlar ne” diyerek kararı gözden geçirdiğini, canı sıkkın bir şekilde “hep benim nöbetime denk geliyor, niye bu saatte getiriyorsunuz, niye beni görevlendiriyorsunuz” diye sitem ettiğini, daha sonra kendisine “tamam sen dosyaları bırak git” demesi üzerine kalan dosyaları da teslim edip hâkim ....bey ile adliyeden ayrıldıklarını, savcılık ifadesinde kararın gerekçeli kısmının hâkim ....bey tarafından kendisine flash bellek ile verildiği yazılmışsa da, hâkim beyin flash bellek ile verdiği kısmın en fazla bir iki sayfa olduğunu, on dokuz sayfalık kararın geri kalan kısmını hâkim beyin bizzat söylemesi ile kendisinin yazdığını,
Tanık ... soruşturmada; 16.02.2015 tarihinden itibaren İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinde zabıt kâtibi olarak çalıştığını, 20.04.2015 tarihinde mahkemelerinin muhabere nöbetçisi olduğunu, bu nöbet kapsamında taşraya gidecek evrakları alıp numara vererek mahalline gönderdiklerini ve şehir dışındaki mahkemelerce çıkartılan yakalama emirlerini aldıklarını, 20.04.2015 tarihinde mesai bitimine kadar kalemde olduğunu, sulh ceza hâkimlerinin reddine ilişkin dilekçelerin gelmediğini, ancak sonraki günlerde zabıt kâtibi ..."ın “ortalık çarşı pazar karışacak” tarzında sözler söylediğini, nedenini sorduğunda da “ileride öğrenirsin” diyerek geçiştirdiğini, 27.04.2015 günü mesaiye geldiğinde olayları öğrendiğini, tarama bürosunca tarama işlemi yapılmadan dilekçeleri almadıklarını, numara verebilmeleri için evrakın taranması gerektiğini, ancak bu dilekçeler bakımından bu prosedürün uygulanmadığını ve hâkim beyin dilekçeleri avukatlardan bizzat aldığını, ayrıca bu tip bir evrakın tevzi nöbetçisi olan mahkemeye gitmesi gerektiğini, hâkim beyin reddi hâkim evrakını kendilerinden gizlediğini,
Kovuşturmada; yazılan müzekkerelere ilişkin sulh ceza hâkimliklerinin gönderdiği cevabi yazıların çıktılarını alıp bilgileri olmaması nedeniyle hâkim beye götürdüklerini,
Tanık ... aşamalarda; İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinde mübaşir olarak çalıştığını, olay tarihinde oğlunun düğünü nedeniyle izne ayrıldığı için olayla ilgili herhangi bir bilgi ve görgüsünün bulunmadığını, söz konusu olayları televizyondan öğrendiğini, normalde mesai saatleri içerisinde dilekçeyi getiren kişiyi tarama bürosuna yönlendirip evrakı taratmasını istediklerini, bu işlemden sonra ise havaleyi yazı işleri müdürü, yok ise yerine bakan zabıt kâtibinin yaptığını,
Tanık ... soruşturmada; İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinde zabıt kâtibi olarak görev yaptığını, cumartesi günü saat 16.32’de mahkemelerinin yazı işleri müdürü ..."ın telefonla arayarak “adliyeden komisyondan aradılar, birisinin gitmesi gerekiyormuş, ... Bakırköy’deymiş, adliyeye sen gidiver” dediğini, saat 17.00 gibi Adalet Komisyonu kalemine gidip “bizi çağırıyormuşsunuz” dediğini, oradakilerin de “bekleyin, kaleme gitmeyin” demeleri üzerine savcılık yazı işleri müdürü olan babasının yanına gittiğini, bu sırada mahkemelerinin diğer zabıt kâtibi olan ..."ın da geldiğini, komisyondan haber bekledikleri sırada saat 17.18’de hâkim ..."in telefonla arayarak nerede olduklarını sorduğunu, komisyondan çağırıldığı için adliyede olduğunu söylemesi üzerine, niye çağırdıklarını soran hâkim beye “bilmiyorum, bekleyin dediler” şeklinde cevap verdiğini, hâkim beyin “ben de geliyorum, ben gelmeden bir şey yapmayın” diyerek telefonu kapattığını, daha sonra hâkim beyin tekrar arayarak “ne oldu, bir gelişme var mı? Odamın anahtarını sorarlarsa yok deyin” dediğini, hâkim beye İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin internete düşen kararından bahsetmesi üzerine, "benim böyle bir şeyden haberim yok. Metrobüsle geliyorum” dediğini, daha sonra yanındaki zabıt kâtibi ...’ı arayan hâkim beyin, ne olduğunu ona da sorduğunu, ...."in de “.... ablayla beraber adliyedeyiz” diyerek telefonu uzattığını, hâkim beyin telefonda kendisine “mübaşir ... ile zabıt kâtibi ...’ı da çağır, onlar da şahit olsunlar” dediğini, hâkim beyin “şahit olsunlar” sözünden bir şey anlamadığını, arkadaşlarını telefonla çağırdıklarını, yine telefonla arayan hâkim beyin “ben geldim, gelin” dediğini, mahkemelerinin bulunduğu katta hâkim beyin odasının kapısının açık olduğunu, “duruşma salonunun kapısını açın" dediğini, odasından klasörleri çıkaran hâkim beyin zâbıt katibi ....’ten klasörleri duruşma salonuna koymasını istediğini, kendisine de “karar yazacağız UYAP’ı aç” demesi üzerine “şimdi mi yazacağız” diye sorduğunu, hâkim beyin ise “ben pazartesi yazdıracaktım, ama yazdırmayacaklar, o yüzden şimdi yazacağız” dediğini, UYAP ekranına düşen bir tane talep olduğunu, hâkim beyin isteği üzerine bu evraka her soruşturma için ayrı ayrı değişik iş numarası verdiğini, ayrıca hâkim beyin “işimiz uzun sürecek, eşini ara beklemesin” dediğini, sonra yanından çıkardığı notlara bakarak kararı yazdırmaya başladığını, o sırada hâkim beyin diğer kâtipler ... ile ...’a da tutuklama müzekkerelerinin bilgilerini not aldırdığını, karar yazmaya başladıktan sonra telefonla kendisini arayan kişinin nerede olduğunu sorup “başsavcı bey seni çağırıyor” dediğini, telefonu isteyerek konuşmaya başlayan hâkim beyin “illa .... mu olacak, ....’i göndersem olmuyor mu” diyerek telefonu kapattığını, zâbıt katibi ...."e “sen git, karar yazmıyoruz, bekliyoruz dersin" dediğini, zâbıt katibi ...."in de “yanlış olmaz mı hâkim bey” demesi üzerine hâkim beyin “o zaman ben gidiyorum, ben görüşeceğim” diyerek yanlarından ayrıldığını ancak çok kısa bir süre sonra geri geldiğini, komisyondan tekrar aramaları üzerine telefonu isteyen hâkim beyin konuştuğunu, hâkim beye “beni başsavcı bey çağırıyormuş, gitmek zorunda değil miyim” diye sorduğunda “sizin amiriniz benim, ben izin vermiyorum, kimse buradan çıkmasın” dediğini, bu sırada eşi tarafından aranan zâbıt katibi ...."in gitmek istediğini, ancak hâkim beyin izin vermediğini, üç veya dördüncü değişik iş kararı yazılırken UYAP"ın kesildiğini, bunun üzerine hâkim beyin talimatı ile kalan kararları UYAP harici yazdıklarını, kararları yazarken bir kaç avukatın gelerek “internete bir haber düşmüş, böyle bir şey var mı” diye sorduklarını, hâkim beyin de “yok böyle bir şey” diye cevap verip mübaşirden kapıyı kilitlemesini istemesi üzerine mübaşirin duruşma salonunun vatandaş giriş kapısını kilitlediğini, hâkim beyin mübaşirle zabıt kâtibi ...’a “kaleme geçmeyin, koridorun ışıklarını yakmayın" dediğini, saat 22.00-22.30 sularında karar yazımını bitirdiklerini, karar yazımını bitirmek üzereyken yazı işleri müdürünün geldiğini, hâkim beyin müdür hanıma “sen yukarıya çık, toplantı varmış, bir bak” dediğini, kendilerinin kaleme geçtiğini, hâkim beyin kalemde diğer arkadaşlardan tahliye müzekkerelerini yazmaya başlamalarını istemesi üzerine kendisinin de evrakı düzenlediğini, bu sırada koridordaki avukatları gören hâkim beyin mübaşirden avukatları çağırmasını isteyip gelen avukatlara "karar yazıldı, tebliğ alın, UYAP"ta kesildi ne hikmetse” dediğini, avukatlara kararları tebliğ ettiklerini, o sırada müdür hanımın müfettişlerin dosyayı istediklerine dair yazıyı getirerek hâkim beye verdiğini, hâkim beyin de müdür hanıma muhabere üzerinden cevabi yazı yazdırdığını, bu sırada müdür hanımın “biz muhabere nöbetçisi iken hiç tahliye kararı yazmadık, bunu yazmak zorunda mıyız” diye sorduğunda hâkim beyin “sen benim söylediğimi yaz, en fazla benim yerimi değiştirirler, size bir şey olmaz” dediğini, müfettiş beyin müdür hanıma “sizlik bir şey yok, siz işinize bakın, kâtipler teker teker işi aksatmadan yanıma gelsin” dediğini öğrenmeleri üzerine tedirgin olduklarını, “biz usulsüz bir şey mi yapıyoruz müfettişlere soralım” dediklerini, mübaşiri kalemde bırakarak birlikte müfettişlerin olduğu kata çıktıklarını, orada komisyondaki zabıt kâtibini gördüğünü, onun da “niye kaleme geçtiniz, ben senin iyiliğin için söyledim abla” dediğini, yanlış bir şey yaptığı korkusu ve açlığın da etkisiyle bayılması üzerine ambulansla hastaneye kaldırıldığını, pazartesi sabahı mesaiye geldiğinde hâkim beyin tahliye müzekkerelerini kabul etmeyenler hakkında suç duyurusunda bulunduğunu, ayrıca her yazdığı suretten kendisine bir örnek aldığını, müdür hanımın kalemde hâkim beye “biz muhabere nöbetçisiydik, muhabere nöbetçisi sadece evrak gönderir, tahliye kararı vermez” demesi üzerine hâkim beyin “bu merci tayiniyle bana gelen dosya, muhabereyle alakası yok, ben karar vermek zorundaydım, takdirimi bu yönde kullandım, içim rahat, ucuz kahramanlık yapmak gibi bir niyetim yok” dediğini, hâkim beyin tahliye kararlarını İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinden gönderilen evrak üzerinden verdiğini, savcılıktan soruşturma dosyalarını istemediklerini,
Kovuşturmada; hafta sonu neden karar yazdıklarını sorduğu hâkim beyin “bu kararı pazartesiye yazacaktım ama yazdırmayacaklar, o yüzden bugün yazdırıyorum” dediğini, hâkim bey odasını açtığında bir sürü dosya olduğunu, böyle bir dosyadan haberleri olmadığı için zâbıt katibi ...."le birlikte dosyaları görünce şaşırdıklarını, duruşma salonunda karar yazarken hâkim beyin diğer zabıt kâtiplerinden dosyaları incelemelerini istediğini, bu sırada Cumhuriyet Başsavcılığından arayan kişinin kendisini çağırdığını, ancak hâkim beyin kendisi yerine zâbıt katibi ...."i göndermek istediğini ve ...."e “git karar yazmıyoruz de” dediğini, zâbıt katibi ...."in “yanlış olmaz mı” demesi üzerine hâkim beyin “ben gidiyorum” diyerek yanlarından ayrılıp üç dakika sonra geri geldiğini ve “ben hallettim” dediğini,
Tanık ... soruşturmada; İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinde zabıt kâtibi olduğunu, 2015/92 değişik iş sayılı kararın 24.04.2015 günü mesai saatleri içinde kaleme gelmediğini, UYAP ekranına da herhangi bir evrak düşmediğini, 25.04.2015 cumartesi günü yazı işleri müdürünün telefonla arayarak kalemden birisinin Adalet Komisyonuna gitmesi gerektiğini söylemesi üzerine adliyeye uzak mesafede olduğundan diğer kâtip arkadaşı ...’nın aranmasını istediğini, akşam üzeri arayan hâkim beyin ise “bizim mahkeme ile alakalı internete bir haber düşmüş, bilgin var mı?” diye sorduğunda bilgisinin olmadığını, ayrıca Adalet Komisyonundan yazı işleri müdürünün arandığını, ...."nun muhtemelen adliyede olduğunu, kendisinin de adliyeye uğrayacağını söyleyip adliyeye gittiğini, adliyede .... ile beklerken hâkim beyin ....’yu aradığını, ...."nun müracat kaleminde beklediklerini söylemesi üzerine “benim odama girmeyin, odamın anahtarını kimseye vermeyin, diğer arkadaşları da çağırın” dediğini, akabinde mübaşir ... ile kâtip ....’i aradıklarını, on beş yirmi dakika sonra hâkim beyin ....’yu arayarak “Ben geliyorum, bir şey yapmayın, bekleyin” dediğini, bir süre sonra tekrar arayan hâkim beyin “ben odamdayım, gelin” dediğini, odasının önüne gittiklerinde hâkim beyin bu sefer “kaleme girmeden direkt odama gelin” diyerek odasındaki dosyaları kendilerine verdiğini, ....’dan ışığı açmadan kalemdeki anahtarı alarak duruşma salonunu açmasını istediğini, dosyaları duruşma salonuna taşıdıktan sonra hâkim beyin yanından çıkardığı notlara bakarak ....’ya karar yazdırmaya başladığını, sonra mübaşir ... ve zabıt kâtibi ...."in geldiğini, üçünün karar yazılırken duruşma salonunda beklediklerini, hâkim beyin dışarı çıkmalarına izin vermediğini, eşinin rahatsızlandığını ve gitmek istediğini söylemesi üzerine hâkim beyin “İstanbul’da annen, baban, eşin dostun yok mu onlar gidip baksın, ortada bir cenaze var, cenazeyi kaldırmamız lazım” diyerek gitmesine müsaade etmediğini, notlarını vererek kendilerinden tutuklayan mahkemenin adı, tutuklama tarihi, karar numarası gibi bilgileri yazmalarını istediğini, UYAP"ın kesilmesi üzerine hâkim beyin “yazımı biten kararları kopyalayarak dışarıdan yazmaya devam edelim” dediğini, kendisinin ekranın kilitlendiğini ve kopyalanamayacağını söylediğinde, hâkim beyin ....’ya “tekrar uğraş, önceki kararları kopyalamaya çalış, diğer kararlarda da aynı şeyleri yazacağız, aksi halde tek tek yeniden yazmak zorunda kalırız, iki, üç saat sürer” dediğini, ...."nun önceden yazılan kararları kopyalayıp bilgisayara kaydettiğini, hâkim beyin kopyalanan bu kararlar üzerinde değişiklik yaptırarak UYAP dışından diğer kararları yazdırdığını, UYAP’ı ilk açtıklarında İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinden gelen evrakın 24.04.2015 günü mesai sonrası saat 17.28’de ekrana düştüğünü gördüklerini, İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinden gelen evrakı kendilerinin değil hâkim beyin teslim aldığını, kararları yazarken komisyondan bir görevlinin ....’yu arayarak nerede olduğunu sorması üzerine ...."nun duruşma salonunda olduğu cevabını verdiğini, aynı kişinin iki üç kez daha ...."yu arayarak başsavcının çağırdığını söylemesi üzerine “ver ben konuşayım” diyerek telefonu alan hâkim beyin konuşmasını bitirip telefonu kapattıktan sonra “.... sen git beklediğimizi söyle, karar yazdığımızı söyleme” dediğini, kendisinin de yalan söylemekten çekindiği için “hâkim bey yanlış olmaz mı” dediğini, bu sırada .... “hâkim bey, başsavcı bey beni çağırıyormuş, o da amirim gitmem gerekmiyor mu” diye sorduğunda “senin amirin benim, gitmene izin vermiyorum” şeklinde cevap veren hâkim beyin yanlarından ayrıldığını, bir süre sonra geri gelen hâkim beyin kararları yazdırmaya devam ettiğini, bu sırada iki üç avukatın duruşma salonuna girerek “internetten bir haber okuduk, onunla alakalı mı buradasınız” diye sorduklarında hâkim beyin “yok öyle bir şey” diye cevap vermesi üzerine avukatların çıktıklarını, mübaşirin kapıyı kilitlediğini, kararlar bittikten sonra hep beraber kaleme geçtiklerini, hâkim beyin isteği üzerine kararları dışarıda bekleyen avukatlara tebliğ ettiklerini, yazı işleri müdürünün de kalemde olduğunu, müfettişin mahkemeye hitaben yazmış olduğu yazıyı hâkim beye verdiğini, eli ayağı titreyerek “hâkim bey ben yirmi, yirmi beş yıllık memurum, muhabere nöbetinde hiç böyle bir olayla karşılaşmadım, takdir sizin ama muhabere nöbetinde biz böyle bir karar vermek zorunda mıyız” dediğini, hâkim beyin de kanunlardan bahsederek “29. Asliye Ceza Mahkemesi bizi görevlendirmiş, ya tahliye ya da red kararı vereceğiz, kararı ben veriyorum, bir şey olursa bana olur, size bir şey olmaz” şeklinde cevap verdiğini, yazı işleri müdürüne "kâtipler işlerini aksatmadan teker teker gelsinler" biçiminde talimat veren müfettiş beyin yanına diğer kâtiplerle birlikte gittiklerini, bu sırada müfettiş beyin odasının önünde çok sayıda avukatın olduğunu, o esnada bayılan ....’yu hastaneye gönderdiklerini, müfettişin yazı işleri müdürleriyle görüşmesinden sonra kendilerinin kaleme geçip tahliye müzekkerelerini yazmaya başladıklarını, sulh ceza hâkimliğinden gelen evrakı okumadan yazı işleri müdürüne gönderdiğini, hâkim beyin de yanında olduğunu, sonradan öğrendiğine göre evrakı mübaşirin teslim aldığını, hâkim beyin de evrakın üzerine geliş tarihi ve saatini yazdığını, hâkim beyin isteği üzerine yan kalemde çalışmakta olan İstanbul 31. Asliye Ceza Mahkemesi zabıt kâtibi ...."ın da kendilerine yardımcı olduğunu, saat 03.30 gibi tahliye müzekkerelerini bitirdiklerini, pazartesi günü tahliye müzekkerelerinin savcılık tarafından iade edilmesi üzerine avukatların hâkim beyin yanına gelip gittiklerini, hâkim beyin tahliye müzekkerelerinin gereğini yapmayanlar ile UYAP’ı kesenler hakkında suç duyurusunda bulunduğunu, hâkim beyin tahliye kararlarını İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinden gönderilen dosyalar üzerinden verdiğini, savcılıktan soruşturma dosyalarını istemediklerini,
Kovuşturmada; hakim bey, zâbıt katibi ...."ya kararları yazdırırken olayın farkına varmaya başladıklarını, telaşa kapılarak “biz muhabere miyiz neyiz, hafta sonundayız” dediklerini, komisyondan çağrılan ...."yu hâkim beyin göndermeyip "biz karar yazıyoruz, şu anda müsait değiliz” diyerek kendisinden komisyona gitmesini istediğini, kendisinin ise “ben giderim, hani bu şekilde yaptığımızı söylerim” şeklinde cevap verdiğini, hâkim beyin de “o zaman otur” dediğini, sonrasında mübaşirin yazdıkları tahliye müzekkerelerini savcılığa teslim etmek için götürdüğünü ancak kabul edilmediğini, yapılan şeyin yasal olmadığını fark ettiklerini, normalde muhabere nöbetinde taşraya evrak gönderip UYAP"taki işlemleri yaptıktan sonra postaya verdiklerini, İstanbul dışından gelen evrakta asker şahısların ifadelerini de aldıklarını, başka hiç bir işlerinin olmadığını, cumartesi ya da pazar günü gece vakti karar yazmak için adliyeye gelmediklerini, muhabere nöbetinde ilk defa böyle bir olay yaşandığını, yazı işleri müdüründen mübaşirine kadar bir şey yapamadıklarını, hâkim beyin gitmelerine izin vermediğini, "ortada bir cenaze var, cenazeyi kaldırmamız lazım" dediğini,
Tanık ... aşamalarda; İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinde mübaşir olarak görev yaptığını, 24.04.2015 cuma günü mesai saatleri içinde mahkemelerinin muhabere nöbetçisi olduğunu, görevlerinin taşraya gidecek evrakı teslim alıp postayla mahalline göndermek olduğunu, 25.04.2015 cumartesi günü çağrılması üzerine saat 18.30 sularında adliyeye geldiğini, mahkeme kaleminin ışıklarının kapalı, duruşma salonunun ise açık olduğunu gördüğünü, duruşma salonununda hâkim ..."in .... hanıma karar yazdırdığını, bilgisayar ekranında medyadan tutuklu olduğunu bildiği birkaç polis ismi gördüğünü, ne olup bittiğini kâğıda yazarak zabıt kâtibi ...."e sorduğunu, onun da hâkim beyin büyük ihtimalle bu kişilerle ilgili tahliye kararı vereceğini söylediğini, zaten internete de bu yönde haber düştüğünü, hâkim beyin “çok işimiz var, eve geç gideceksiniz” dediğini, Adalet Komisyonundan zabıt kâtibi ...’yı aradıklarını, hâkim beyin telefonu ....’dan alarak arayan kişi ile konuştuğunu, karşısındaki kişiye “neredesiniz, ben geleceğim” dediğini, telefonu kapattıktan sonra zabıt kâtibi ...."e “sen git” dediğini, zabıt kâtibi ...."in de hâkim beye “ben gidemem, beni çağırmamışlar” dediğini, bunun üzerine yanlarından ayrılan hâkim beyin bir süre sonra duruşma salonuna gelip, telefonla arayan kişiyi bulamadığını söylediğini, o sırada ..."nın hâkim beye “komisyondan arayan yetkili benim amirim, gitmem gerekmiyor mu” diye sorduğunu, hâkim beyin de “ben göndermedikçe gidemezsin” diyerek gitmesine izin vermediğini, bir ara hâkim beyin odasına doğru giderek telefon görüşmesi yaptığını, bu sırada kendi aralarında olayın sonunu iyi görmediklerini, ne yapmaları gerektiğini konuştuklarını, hatta zabıt kâtibi ...."in kendisine elektrik şartelini indirmesini söylediğini, kararların bitmesine yakın hâkim beyin zabıt kâtipleri .... ile ...."i kaleme göndererek tahliye müzekkerelerini yazmalarını istediğini, tahliye müzekkerelerinin yazımının saat 03.00 sıralarında bittiğini, tahliye müzekkerelerini zimmet defteri ile birlikte nöbetçi savcılığa götürdüğünü, ancak kimseyi bulamadığını, nöbetçi savcılığın telefon numarasını bularak aradıklarını, hâkim beyin görüştüğü zâbıt katibinin tahliye işlerine bakmadıklarını söylediğini, hâkim beyin “almazsanız tutanak tutmak zorunda kalacağım” dediğini, telefonla görüşülen kişinin bulunduğu yere gittiğini, ardından şüpheli avukatlarının da buraya geldiğini, ancak bu yerin de kapısının kilitli olduğunu, bunun üzerine hâkim beyin Silivri Cezaevine faks çekmek istediğini, fakat faks cihazı bulamadıklarını, sonrasında hâkim beyin odasına geçtiğini, kendisinin eve gitmek istediğini söyleyince “sabahleyin nöbetçi savcı gelinceye kadar bekleyeceğiz” dediğini, avukatlardan birisi adliyedeki polis merkezinde faks cihazının olabileceğini söylediğinde, kendisinin de hâkim beye savcı görüldüsü olmadan faks çekmenin bir faydası olmayacağını belirttiğini, hâkim bey ile birlikte adliye karakoluna gittiklerini, oradaki görevlinin faks cihazının olduğunu, ancak amirinden kullanmak için izin alması gerektiğini söylemesi üzerine nöbetçi savcıların olduğu bölüme hâkim beyle gittiğini, orada da kimseyi bulamadıklarını, sonrasında kaleme geçtiklerini, sabah nöbetçi savcılıkta görevli memura tahliye müzekkerelerini zimmetle teslim ettiğini, 27.04.2015 pazartesi günü tahliye müzekkerelerinin mahkemelerine iade edildiğini, hâkim beyin bunların tekrar savcılığa gönderilmesiyle ilgili yazı yazdırdığını, tahliye müzekkerelerini bu defa infaz savcılığına götürdüğünü, oradaki görevlinin almayarak üst yazı göndereceklerini söylediğini, durumu hâkim beye anlattığını, hâkim beyin de tahliye müzekkerelerini kabul etmeyen ve UYAP’ı kesen ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunduğunu,
Tanık ... aşamalarda; cumartesi günü zabıt kâtibi ...."nun çağırması üzerine saat 19.30 gibi adliyeye geldiğini, internetten söz konusu haberleri gördüğünü, adliyeye gelene kadar böyle bir evrakın olmadığına dair tutanak tutulacağını düşündüğünü, çünkü hâkim beyin böyle bir evrakı mesai saatinden sonra kendisinin alabileceğine ihtimal vermediğini, duruşma salonuna girince hâkim beyin dosyayı almış olduğunu anladığını ve şok olduğunu, hâkim beyin zabıt kâtibi .... ve kendisinden yazılacak tahliye müzekkerelerine ön hazırlık yapmalarını istediğini, gelen telefon üzerine zabıt kâtibi ...."nun başsavcılıktan çağrıldığını söylediğini, hâkim beyin telefonu isteyerek arayan kişi ile konuştuğunu, telefonu kapattıktan sonra ...."e "sen git, sorarlarsa bekliyoruz de” dediğini, zabıt kâtibi ...."in de yalan söylemek istemediğini belirtir şekilde “yanlış olmaz mı hâkim bey” dediğini, bunun üzerine hâkim beyin kimseyi göndermediğini, gerek vücut diliyle gerekse söylemleriyle ortamdan rahatsızlık duyduklarını ve evlerine gitmek istediklerini belirttiklerini, hâkim beyin de “hepiniz mi gitmek istiyorsunuz” dediğini, kendilerinin “evet” yanıtı vermesi üzerine “hiçbirinizi göndermiyorum” dediğini, hâkim beye kendilerinin bu zincirin zayıf halkası olduklarını, orada bulunmak istemediklerini söylediklerini, hâkim beyin ise “ne olursa bana olur en fazla sürerler” dediğini, yazı işleri müdürünün söylemesi üzerine müfettiş odasının önüne gittiklerinde çok sayıda avukatın da orada olduğunu gördüklerini, mübaşirin yazılan tahliye müzekkerelerini infaz savcılığına götürdüğünü, ancak kapalı olduğundan teslim edemeden geri getirdiğini, hâkim beyin infaza bakan zabıt kâtibinin telefonunu bularak aradığını, infaz kâtibinin savcının haberi olmadan evrakı alamayacağını söylediğini, bunun üzerine hâkim beyin tutanak tutturduğunu, mübaşirin evrakı teslim edememesi üzerine hâkim beyin de mübaşirle birlikte muhatap bulmaya gittiğini, tahliye müzekkerelerinin faksla gönderilmesi için gayret sarf ettiğini, baroya baktırdığını, ancak tahliye müzekkereleri savcılıktan gönderilmeyince ondan da vazgeçtiğini, hâkim beyin “sabaha kadar kimse adliyeden ayrılmasın, uyuyun, dinlenin, sabah savcı değişince evrakı kendisine teslim edersiniz” dediğini, hâkim beyin de adliyeden ayrılmadığını, saat 10.00 civarında tahliye müzekkerelerinin mübaşir tarafından savcılığa teslim edildiğini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... aşamalarda özetle;
HSYK tarafından usulüne uygun bir soruşturma izni alınmadığını, 2802 sayılı Kanunun 88. maddesinin açık olduğunu, görevdeki bir hâkim ve Cumhuriyet savcısının ancak ağır cezalık suçüstü hali bulunduğunda aranabileceğini, gözaltına alınabileceğini, sorguya çekilebileceğini ya da tutuklanabileceğini, bu şartlara riayet edilmediğini,
Görevdeki hâkim ve Cumhuriyet savcısı ile ilgili soruşturma işlemlerinin izinle en yakın ağır ceza mahkemesinde yapılabileceğini, bu mahkemenin de Bakırköy Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesi olduğunu, sorgu tarihi itibarıyla nöbetçi olmayan Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin soruşturma aşamasında herhangi bir yetkisinin bulunmadığını, nitekim soruşturma aşamasında iletişimin tespiti gibi kararların sulh ceza hâkimliklerinden alındığını, bu sebeple Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin usul ve esas açısından tutuklama talebine bakma ve karar verme yetkisi bulunmadığını, terör suçlarına bakmakla yetkili Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin ancak dava açıldığı takdirde dosyaya bakabileceğini, soruşturma aşamasında usul ve esas ile ilgili diğer kuralların da çiğnendiğini, HSYK tarafından örgüt üyeliği suçuna ilişkin soruşturma ve kovuşturma izni kararı verilmediğini, HSYK 2. Dairesinin 07.07.2015 tarihli kovuşturma izni verilmesine ilişkin kararında yer alan muhalefet şerhlerine katıldığını, soruşturma evresinde sorgu dışında dinlenilmediğini,
Suç tarihinde kurulmuş doğal mahkeme sıfatıyla hakkında atılı bulunan suçlarla ilgili olarak yargılama yapma görevinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesine ait olduğunu, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kendilerini yargılama görevinin bulunmadığını, bu dairenin daha sonradan oluşturulduğunu ve bunun tabi hâkimlik ilkesine aykırı olduğunu, soruşturma aşamasında usul kurallarının ihlal edilmesi nedeniyle tekrardan soruşturma aşamasına dönülmesi taleplerinin kovuşturma aşamasında reddedildiğini, tahliye edilen şüphelilerle eylem ve fikir birliği içerisinde hareket ettikleri yönünde isnat olmasına rağmen 2802 sayılı Kanunun 86. maddesi göz ardı edilerek bu kişiler ile birlikte yargılanmadıklarını,
20.04.2015 tarihinde tutuklu bulunan çoğunluğu polis toplam altmış üç şüphelinin müdafilerinin kendisinin görevli olduğu ve aynı zamanda nöbetçi bulunduğu İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesine reddi hâkim talebinde bulunduklarını, hâkimin reddi ve tahliye talebinde bulunan avukat, şüpheli ve onların yakınlarıyla karardan önce herhangi bir şekilde görüşmesinin olmadığını, bu konuda aksine delil hatta bir iddianın bulunmadığını, şüpheli avukatlarının mahkemeye sundukları dilekçelere havaleyi hâkimin yapması gerektiğini, o gün sabah saatlerinde kaleme uğrayarak havale gelirse bizzat görmek istediğini kaleme söylediğini, mahkemesinde zâbıt katibi olarak göreve yeni başlayan Rana hanımın kısa bir süre önce eşinden boşanmış olduğunu, bu sebeple psikolojisi iyi olmadığından nezaket icabı “Rana hanım, sen sürekli karıştırıyorsun bak, bugün nöbetçiyiz, evrakları ben göreyim” şeklinde birebir söylemek istemediği için kaleme genel olarak bütün evrakları kendisinin görmek istediğini söylediğini, değişik saatlerde söz konusu dilekçelerin avukatlar tarafından verildiğini, kapsamlı ve birbirine benzer talepler içeren bu dilekçeleri incelemek ve muhafaza etmek üzere kendi odasında tuttuğunu, o gün itibarıyla bir taraftan ifade aldığını, bir taraftan da dilekçe geldiğini, takip eden salı günü de duruşma yaptığını, o gün ancak mesai bittikten sonra zabıt kâtibi ..."e UYAP kaydını ve tarama işlemlerini yaptırdığını, on ayrı sulh ceza hâkimliğinden red taleplerine ilişkin görüş sorduğu esnada UYAP"ın gittiğini, ertesi gün 22.04.2015 tarihinde söz konusu evraklardan yazı işleri müdürünün de haberi olduğunu, sulh ceza hâkimliklerine ve ilgili soruşturma savcılarına müzekkereler yazdırdığını, öğleden sonra müzekkere cevaplarının gelmeye başladığını, dosyaların kendisine gelmesinin gerekmediğini, nitekim geçmişte İ.C hakkındaki yargı yeri belirlenmesine ilişkin davada Ceza Genel Kurulunca da 28.09.2010 gün ve 162-179 sayılı karar ile aynı sonuca ulaşıldığını, aynı gün öğleden sonra karar oluşturmak için çalıştığını, takip eden perşembe gününün 23.04.2015 gününe tekabül ettiğini, o günde karar üzerinde çalıştığını, oluşturduğu kararı 24.04.2015 günü saat 17.15"te UYAP"tan onayladığını, zâbıt katipleri veya yazı işleri müdüründen dosyayı saklama gibi bir durumunun söz konusu olmadığını,
Asliye ceza mahkemeleri bakımından tevzi nöbeti usulünün sulh ceza mahkemeleri döneminde yürürlükte olduğunu, sulh ceza hâkimliklerinin reddi dilekçelerinin doğrudan asliye ceza mahkemesine de verilebileceğini, bunun örneklerinin olduğunu, Çağlayan Adliyesinde benzer şekilde altı yedi tane karar verildiğini, bunlardan birinin de diğer sanık ..."in bir kaç ay önce 2015/56 değişik iş sayılı dosya üzerinden verdiği karar olduğunu,
Hukuken geçerli ve kesin nitelikteki kararına karşı gidilebilecek tek yolun yazılı emir kanun yolu olduğunu, evrakı birleştirerek tek bir numara üzerinden karar vermesi ile yedi ayrı numara üzerinden aynı kararları vermesi arasında bir fark bulunmadığını, bunun hâkimin takdirinde olduğunu, ayrıca tüm sulh ceza hâkimlerinin reddine karar verilmesinin mümkün olmadığına dair bir düzenleme bulunmadığını,
Reddi hâkim taleplerini CMK"nun 27. maddesinin açıkça verdiği yetkiye dayanarak ve yasal düzenlemeleri, içtihatları, AİHM kararlarını gözeterek objektif değerlendirmelerle kabul ettiğini, bu kararın sonuna kadar arkasında olduğunu, tamamen vicdana, kanuna, uluslararası normlara ve hukuka uygun, gerekçelerini ayrıntılı olarak belirttiği yargısal bir karar oluşturduğunu, gerekçesinde hâkimin objektif tarafsızlık kriterini değerlendirdiğini, kararının başka bir sulh ceza hâkimliği tarafından kaldırılamayacağını, sonucu itibarıyla kesin olan bu karara karşı başvurabilecek kanun yolunun kanun yararına bozma olduğunu, bunun dışında Anayasa ve diğer kanunlarla tarafına verilen hâkimlik teminatı ve bağımsızlığı çerçevesinde yargısal yetkisini kullandığı için idari soruşturmaya muhatap edilemeyeceğini, Anayasanın 138. maddesi gereği hâkimlere hiç bir makamın emir talimat veremeyeceğini ya da telkinde bulunamayacağını,
Tahliye talepleri ile ilgili olarak diğer sanık ..."i yanlış anlaşılmalara sebebiyet vermemek adına nöbetçi asliye ceza hâkimi olduğu için görevlendirdiğini, ayrıca reddi hâkim talebinin kabulü durumunda hukuk hâkiminin ya da nöbetçi olmayan başka bir hâkimin görevlendirilebileceğini, aksine bir düzenleme ya da içtihat bulunmadığını, CMK"nun 27. maddesinin dördüncü fıkrasında “hâkim veya mahkeme görevlendirilir” denildiğini, diğer sanık ..."in de tutuklamayı gerektirecek somut delil bulunmaması, AİHM ve AYM"nin bu konuda ortaya koyduğu ölçütlerin karşılanmaması gerekçesi ile tahliyeleri talep edilen altmış üç tutuklu şüphelinin serbest bırakılmasına karar verdiğini, ancak verilen bu tahliye kararlarının yürütmenin açık müdahale ve baskısı sonucu uygulanamadığını,
Silahlı terör örgütüne üye olma suçlamasının dayanaktan yoksun olduğunu, bu suçun oluşması için hiyerarşik yapı, alt-üst ilişkisi, emir komuta zinciri, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunmasının arandığını ve örgütle organik bağ kurulması gerektiğini, bir günde verilen bir mahkeme kararı ile bu suçun oluşmasının mümkün olmadığını, suçun unsurları itibarıyla oluşmadığını, bu kararın örgütsel bir talimatla verildiği iddiasını kabul etmediğini, FETÖ/PDY"nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının olmadığını, öncelikle bu hususun değerlendirilmesi gerektiğini, iki hâkimle örgüt kurulamayacağını, iddianameye göre suç tarihinin 24.04.2015 olduğunu, fiili ve hukuki kesintiden sonra olanların kendilerine fatura edilemeyeceğini, bu dosyada örgüt olarak değerlendirildiği belirtilen FETÖ/PDY yapılanmasına 24.04.2015 tarihi itibarıyla örgüt demenin hukuken mümkün olmadığını, 15.07.2016 tarihinde kullanılan silahların örgütün silah unsurunu değil darbeye teşebbüs suçunu oluşturacağını, iddia edilen örgütle bir irtibat ve alakasının bulunmadığını, tamamen hukuka uygun kararlarından dolayı yargılandıklarını,
Fethullah Gülen"in 19.04.2015 tarihinde "www.herkül.org" adresli internet sitesindeki konuşmasından haberdar olduğuna dair hiçbir delilin bulunmadığını, bunu ilk defa sorgusu yapılırken öğrendiğini, şayet kendisi örgüt üyesi ise Fethullah Gülen"in 19.04.2015 tarihinde anılan internet sitesinde yayınlanan konuşması ile kendisine en büyük kötülüğü yaptığını, bu durumun da akıl ve mantığa uygun bir tarafının bulunmadığını, Fethullah Gülen"in bu konuşmasından sonra şüpheli müdafilerinin söz konusu dilekçeleri mahkemesine vermiş olmalarının kendisi açısından talihsizlik olduğunu, bu konuşmanın bir talimat değil dua niteliğinde olduğunu, bu konuşmaya ilişkin tam metnin Arapça kısımlar da dahil olmak üzere bilirkişi marifetiyle dökümünün yapılması gerektiğini,
30.04.2015 tarihinden beri tutuklu olduğunu bu sebeple 15.07.2016 tarihli darbe girişiminin kendisini bağlamayacağını ve bununla irtibatlandırılamayacağını, suç tarihi itibarıyla bu yapıya örgüt denemeyeceğini, kaldı ki Ankara 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 10.03.2002 tarihinde verdiği Fethullah Gülen ile ilgili davanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine ilişkin kararın, Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince 05.05.2006 tarihinde kaldırılarak adı geçenin beraatine karar verildiğini, bu kararın da Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 05.03.2008 tarihli kararı ile onandığını, onama kararına Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz edildiğini, Ceza Genel Kurulunun 24.06.2008 gün ve 82-181 sayılı kararı ile itirazın reddine karar verildiğini, keza 03.02.2010 tarihinde Fethullah Gülen hakkında anayasayı ihlal suçundan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiğini,
Telefonla görüşme kaydı bulunan veya aynı baz istasyonunda sinyal bilgisi alınan kişilerin meslektaşları, arkadaşları, komşuları, aynı lojmanda oturduğu veya aynı adliyede çalıştığı kişiler ya da çeşitli gazetelerin adliye muhabirleri olduğunu, kakao veya ByLock isimli sistemleri bilmediğini, bu sistemler ya da başka bir haberleşme uygulaması aracılığıyla talimat almadığını,
Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için gerçekleştirilen fiilin kamu görevlisinin görev alanına giren bir hususla ilgili olması, görevin gereklerine aykırı bir davranışın bulunması, bu davranışın da mağduriyet veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere ekonomik yarar anlamında haksız bir kazanç sağlaması gerektiğini, vermiş oldukları hâkimin reddine ve tahliyeye dair kararların yok hükmünde sayılarak uygulanmadığını, teşebbüs aşamasında kaldığını, bu nedenle atılı suçun zarar ve menfaat unsurları itibarıyla oluşmadığını,
Görevini kötüye kullandığı iddiasının, vermiş olduğu kararın usulsüz olduğu varsayımından hareketle ileri sürüldüğünü, oysa tamamen hukuka ve yasalara uygun olarak karar verdiğini, karşılığında herhangi bir haksız kazanç temin etmediğini, söz konusu karara karşı herhangi bir kanun yoluna başvurulmadığını, bu sebeple hukuken geçerliliğini devam ettirdiğini, reddi hâkim ve tahliye talebinde bulunan şüphelilerin beş ay boyunca defaatle sulh ceza hâkimliklerine reddi hâkim taleplerinde bulunmuş olmalarına rağmen söz konusu taleplerin CMK"nun 268 ve devamı maddelerinde düzenlenen itiraz olarak değerlendirilip asliye ceza mahkemesine yerine bir sonraki sulh ceza hâkimliğine gönderildiğini, dolasıyla müdafilerin mahkemeye erişim hakları engellendiği için doğrudan asliye ceza mahkemesine başvurduklarını, oysa somut olayda itirazın değil reddi hâkim talebinin söz konusu olduğunu, şüpheli müdafilerinin taleplerinin on tane sulh ceza hâkimliği tarafından defalarca göstermelik ve şablon gerekçelerle reddedildiğini, AYM kararında yanlı olarak başvurucuların yaşadıkları bu olaylardan bahsedilmediğini, sulh ceza hâkimliklerinin tarafsızlılarının kamuoyunda tartışma konusu olduğunu, bu sebeple on tane sulh ceza hâkimliğinin tamamı hakkında bağımsızlık ve tarafsızlık ölçütlerine uygun olmadıkları için reddi hâkim taleplerinin kabulüne karar verdiğini ve tahliye istemleriyle ilgili olarak o tarihte nöbetçi olan diğer sanık ..."i görevlendirdiğini, CMK"nun 27. maddesinin açık olduğunu, reddi hâkim talebinin kabul edilmesi halinde tahliye konusunda yetkili merciin nasıl belirleneceğinin de CMK"nun 26 ve devamı maddelerinde yazılı olduğunu, silahlı terör örgütüne üye olma suçu ile görevi kötüye kullanma suçundan ayrı ayrı ceza verilemeyeceğini,
ByLock iletişim sistemini kullanmadığını, on beş yıldır aynı hattı kullandığını, yaklaşık altı yıldır aynı telefon makinesini kullandığını, bu cihaz üzerinde ByLock iletişim sistemi ile ilgili olarak bilirkişi incelemesi yapılmasını istediğini, ByLock kullanıcısı olduğuna dair MİT"ten gelen yazıyı kabul etmediğini, sanığı bulunduğu Selam-Tevhid dosyasında MİT müsteşarının müşteki olduğunu, aralarında husumet bulunduğunu, ByLock ile ilgili Litvanya ile Türkiye arasında adli bir yazışma yapılıp yapılmadığının, oradaki kütüklerin getirtilip getirtilmediğinin araştırılması ve onaylı imajlarının getirtilmesi gerektiğini, bunun bir iletişimin tespiti işlemi olduğunu, nasıl yapılacağının da kanunlarda yazılı olduğunu, burada bir mahkeme kararının olması gerektiğini, MİT"in bunu nasıl elde ettiğinin belli olmadığını, Emniyet Genel Müdürlüğünün yazısından da bunun nasıl elde edildiğinin anlaşılamadığını, MİT"in adli kolluk görevinin bulunmadığını, MİT"ten gelen bilgi notunun hukuki olarak kovuşturmada kullanılamayacağını, bu sistemi kullanmamakla birlikte içeriğinin ve kiminle görüştüğünün tespitinin gerektiğini,
ByLock raporuna ilişkin MİT"in çok başarılı bir çalışma yaptığını, bunun istihbarat kurumunun işi olduğunu, devletin güvenliği gibi konularda bunu yaptığını, yapması da gerektiğini, ama oraya kadar olduğunu, ondan sonra bunu bulduğu andan itibaren adli mercilere intikal ettirmesi ve ceza yargılamasında kullanılacak şekilde mahkeme kararı alınarak usulün takip edilmesi gerektiğini, istihbari dinlemenin delil olarak kullanılamayacağını, ByLock verilerinin yasak yöntemle elde edildiğini, hukuka aykırı delilin ceza yargılamasında kullanılamayacağını, ayrıca bu sistemi son kullandığı iddia edilen tarih ile verdiği karar tarihi arasında iki ay olduğunu, içeriğinin de tespit edilemediğini, bu sebeplerle yargılamada kullanılmayacağını,
Yargılama aşamasında savunmasını hazırlayabilmesi için uygun ortam, yeterli zaman ve kolaylığın sağlanmadığını, müdafiinin hukuki yardımından yararlanamadığını, savunma hakkının kısıtlandığını, delillerin tartışılmasının yapılmadığını, avukatlarının savunmaları alınmadan mütalaaya geçildiğini, esas hakkında mütalaada da beraat ya da mahkûmiyet istenen suçlar açısından bir belirlemenin olmadığını, delillerin tartışılmasının yapılmadığını kovuşturmanın genişletilmesine yönelik taleplerinin kabul edilmediğini,
Beraatine karar verilmesini, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması hariç lehine olan kanun maddelerinin uygulanmasını talep edip atılı suçları işlemediğini, bu suçların oluşmadığını, somut ve objektif delil bulunmadığını,
Sanık ... aşamalarda özetle;
HSYK tarafından yapılan soruşturma işlemlerinde usul kurallarına riayet edilmediğini, HSYK müfettişinin Cumhuriyet savcısı gibi sorguya sevk etme veya tedbir uygulama yetkisinin olmadığını, HSYK 3. Dairesinin soruşturma izni kararı olmadan 2. Daire tarafından açığa alındığını, bakan oluru ve kesinleştirme de beklenmeden olmayan soruşturma izninin devamına karar verildiğini, tutuklanmalarının HSYK 2. Dairesinin kovuşturma izni yetkisinin gasbı niteliğinde olduğunu, zira dairenin kovuşturma izni vermekten başka seçeneğinin kalmadığını, HSYK"nın soruşturma ve kovuşturma izni kararı verirken fiili belirlemediğini, örgüt üyeliği suçuna ilişkin soruşturma ve kovuşturma izni kararı verilmediğini,
Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin hakkında usulsüz olarak yakalama ve tutuklama kararları verdiğini, çünkü bu mahkemenin sadece hâkim sınıfından olmayanlar hakkında terör suçlarından açılan davalara bakma yetkisinin olduğunu, ayrıca yakalama için ise hem ağır cezalık hem de suçüstü hali olması gerektiğini, bu iki şartın da soyut iddialar dışında bulunmadığını,
Sulh ceza hâkimlikleri ile yargılandıkları Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesi ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin tabii hâkim ilkesine uygun olmadığını, Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin iddianamenin iadesine ya da son soruşturmanın açılması kararını vermeye yetkili bulunmadığını, onun için bu davada beraat kararı dahi verilse hukuki olmayacağını, atfedilen isnadın mahiyet ve sebebinin belirsiz olup tarafına etraflıca açıklanmadığını, keza son soruşturmanın açılması kararında hangi fiilinin hangi suçu teşkil ettiğinin açık bir şekilde izah edilmediğini, soruşturma aşamasında savunmasının alınmadığını,
İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi ..."in 24.04.2015 cuma günü reddi hâkim talebinin kabulüne karar verdiğini, aynı gün de dosyayı mahkemesine nöbetçi olduğu için gönderdiğini, görevlendirildiğine dair kararın kesin nitelikte olması sebebiyle CMK"nun 28. maddesi gereğince dosyayı inceleme dışında başka bir seçeneğinin kalmadığını, bu karara karşı direnme ya da başka türlü usuli bir tasarrufta bulunma şansının da olmadığını, incelemeyi kanuna uygun olarak yaptığını, ancak bu karardan önce Selam Tevhid soruşturması kapsamında savunması istenmiş olsaydı bu dosyada karar vermeyip çekileceğini,
24.04.2015 günü dosyaların geldiğini, dosyanın medyatik olması ve bir şekilde karar vermek zorunda kalmasından dolayı moralinin bozulduğunu, mesai bitiminde eve giderken mahkemesine gönderilen dosyaları da yanında götürdüğünü, diğer sanık ..."in talepte bulunmasına rağmen Cumhuriyet Başsavcılığınca asıl soruşturma dosyaları gönderilmediğinden sadece şüpheli müdafilerinin dilekçe ve eklerini inceleyebildiğini, bütün gece çalıştığını, ertesi gün vicdani kanaati oluştuğundan ve esas olanın özgürlük olduğunu düşündüğünden tahliye kararı verdiğini, dosyayı incelememesi halinde bu şekilde detaylı gerekçeli karar yazamayacağını, kararı yazarken saat 20.47"de UYAP"ın kesildiğini, o anda beş kararın yazılmış iki karara da numara verilmiş olduğunu, saat 22.00 gibi kararları bitirdiğini, dört saatlik sürede kararların yazıldığını, avukatların müfettişe gitmesiyle kâtiplerin geri geldiğini, tahliye müzekkerelerini yazmaya başlamadan önce saat 23.00 sıralarında İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliği kararının geldiğini, üstüne tarih ve saat belirterek havale yaptığını, kararını yazmadan önce gelmesi halinde onu da kararına yazdıracağını, usul hükümleri gereğince bir mahkemenin kararının bir başka mahkeme veya hâkimliğin kararı ile yok sayılmasının mümkün olmadığını, müdafileri tarafından uygun bir talepte bulunulması veya Yargıtay gibi üst mercinin ilamı üzerine bir karar verilebileceğini, ayrıca Anayasanın 138. maddesi gereğince de yargısal mercilere emir ve talimat verilemeyeceğini, Adalet Bakanlığının 06.02.2015 tarihli görüş yazısı bakımında da aynı durumun geçerli olduğunu,
Kalem personelinin beyanlarındaki aleyhe olan kısımları ve hakkında düzenlenen tutanakları kabul etmediğini, o gece müfettiş beyin yazı işleri müdüründen dosyayı istediğini, bunun üzerine müfettiş beye tahliye müzekkerelerinin yazımı bittikten sonra dosyaları göndereceğine dair yazı yazdığını,
UYAP dışı yazdıkları tahliye müzekkerelerinin yazımının saat 02.30 gibi bitmesi nedeniyle evrakı teslim alacak personel bulunmadığını, saat 10.20 gibi infaz savcısının tahliye kararlarını aldığını, tahliyenin derhal uygulanması gereken acil işlerden olmasına rağmen işleme konulmadığını, tahliye müzekkereleri elinde kaldığından hukuki sorumluluğu doğmaması için ve güvenlik endişesi taşıması nedeniyle o gece adliyede kaldığını,
Şüpheli müdafilerince defalarca sulh ceza hâkimliklerine reddi hâkim talepli dilekçeler verilmesine karşın bunların asliye ceza mahkemelerine gönderilmediğini, itiraz müessesinin CMK"nun 268. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca işletilerek dosyanın sulh ceza hâkimliklerince kendi içlerinde takip eden hâkimliğe gönderildiğini, reddi hâkim taleplerinin soruşturma aşamasında da ileri sürülmesinin mümkün olduğunu, bunun itiraz olarak değerlendirilemeyeceğini,
5235 sayılı Kanunun 10. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde sulh ceza hâkimliklerinin görevlerinin sayıldığını ve usulden kaynaklı diğer görevlerinin saklı tutulduğunu, reddi hâkim müessesinin bu istisnalardan biri olduğunu, 5235 sayılı Kanunun 11. maddesinin de bu doğrultuda düzenleme içerdiğini, kanun koyucunun 6545 sayılı Kanunla sulh ceza hâkimliklerini kurarken, reddi hâkim müessesesinin sulh ceza hâkimlikleri bakımından meri olduğuna ayrıca işaret ettiğini, CMK"nun 22-32. maddelerinin kaldırıldığına dair bir hüküm olmadığını, velev ki unutulmuş olsa dahi bu düzenlemenin yürürlükten kalktığı anlamına gelmeyeceğini, ayrıca reddi hâkim talebini kabul eden nöbetçi mahkemenin uygun gördüğü bir hâkimi görevlendirebileceğini, keza soruşturma aşamasında ağır ceza mahkemelerinin de bir kısım koruma tedbirlerini verebileceğine ilişkin düzenlemelerin bulunduğunu,
Daha önce bu dosyadaki şüpheliler müdafinin o gün nöbetçi olan İstanbul 48. Asliye Ceza Mahkemesine reddi hâkim talebinde bulunduğunu, mahkemenin de bu evrakı tevziye tabi tuttuğunu, bu evraklardan birinin de kendisine gelmesi üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazarak dosyanın gönderilmesini istediğini, ancak dosyanın gönderilmediğini, görevli olmadığından dosyayı nöbetçi İstanbul 48. Asliye Ceza Mahkemesine gönderdiğini, bu hususta İstanbul Adalet Komisyonu Başkanı ile de görüştüğünü, komisyon başkanına “yasada tevzien gönderilmesi gerektiren bir karar yok” dediğini, komisyon başkanının da “İstanbul 48. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar ver” dediğini, İstanbul 48. Asliye Ceza Mahkemesinin de dosyayı iade etmesi üzerine olumsuz görev uyuşmazlığı oluştuğunu ve İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesince 2015/125 değişik iş sayı ile mahkemesinin yetkili olduğuna kesin olarak karar verildiğini, bunun üzerine 04.03.2015 tarih ve 2015/56 değişik iş sayı ile reddi hakim talebinin reddine karar verdiğini, bu kararın gerekçesinde hangi hâkimin hangi gerekçeyle reddedildiği ve hangi işe bakacağı somut bir şekilde belirtilmediğinden reddi hâkim talebini reddettiğini, ancak vaki reddi hâkim talebinin gerekçeli ve hukuki dayanağa sahip olması hâlinde talebin kabul edilebileceğini, altı ayrı asliye ceza mahkemesinin benzer kararlar verdiğini, bu kararlardan birisinin de İstanbul 26 Asliye Ceza Mahkemesinin 06.02.2015 tarih ve 2015/19 değişik iş sayılı kararı olduğunu, bu şekilde red kararı verebilen asliye ceza mahkemesinin kabul kararı da verebileceğini, atılı suçları işleme niyeti olması hâlinde daha önce karar verebileceğini,
Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun oluşabilmesi için, öncelikle gayri muayyen suçları işlemek amacıyla asgari üç kişiden oluşan, 3713 sayılı Kanunda gösterilen amaç suçları işlemeye yeterli araç ve gerece sahip olarak silahlı ve devamlılık gösterecek şekilde hiyerarşik yapıya sahip bir örgütün varlığının zorunlu olduğunu, kendisi açısından ise asıl önemli olanın var olduğu iddia edilen terör örgütü ile irtibatının ortaya konulması olduğunu, vermiş olduğu karar nedeniyle terör örgütü üyeliği suçları ile itham edilmesinin akla uygun olmadığını,
19.04.2015 tarihinde "www.herkul.org" adresli internet sitesinde yayınlanan Fethullah Gülen"e ait konuşmanın çözümünün yapılmasını istediğini, herhangi bir terör örgüt üyesi olmadığı için süreklilik ve çeşitlilik gösteren bir eyleminin olmadığını, tek eyleminin kanunlar çerçevesinde tahliye kararı vermek olduğunu, sadece yargısal faaliyette bulunduğunu, FETÖ/PDY diye bir örgüt var ise bu örgütle bir ilgisinin bulunmadığını, uzun süre terör mahkemelerinde görev yaptığını, eğer böyle bir örgüt olduğunu bilseydi veya üyesi olsaydı ya da bir irtibatı olsaydı çekinmeden TCK"nun 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık maddesinin lehine uygulanması için bildiklerini anlatacağını,
15.07.2016 tarihli darbe kalkışmasının kendisi ile bir ilgisinin olmadığını, bu kalkışmayı FETÖ/PDY terör örgütünün gerçekleştirdiği sabit olsa dahi bunun kendisini bağlamayacağını,
İletişimin tespitine ilişkin alınan kayıtlarının suçlamalarla ilgisiz ve birbirleriyle bağlantısız olduğunu, HTS kayıtlarında birebir görüştüğü kişilerin aynı lojmanda oturan komşuları, aynı mahkemede, aynı adliyede çalışan kişiler ve tanıdığı meslektaşları olduğunu,
Görevi kötüye kullanma suçu yönünden, İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından görev yaptığı mahkemenin şüphelilerin tutukluluk hali ve tahliyeleri ile ilgili olarak bir karar verilmesi hususunda kesin nitelikte bir kararla görevlendirilmesi üzerine vazifesini yaptığını, bu kararı vermeye Anayasanın 6. maddesinin üçüncü fıkrası, CMK"nun 27. maddesinin iki ve dördüncü fıkraları ile 28. maddesi ve 5235 sayılı Kanunun 10 ve 11. maddeleri gereğince yetkili olduğunu, kanunların verdiği yetkiyi kullanarak vicdanına göre karar verdiğini,
Tahliye kararını verirken CMK"nun 100. maddesi gereğince tutuklama şartlarının bulunup bulunmadığına, CMK"nun 109. maddesindeki adli kontrol tedbirlerinin gerekip gerekmediğine ve tutuklamadan önceki gözaltı sürelerine riayet edilip edilmediğine baktığını, şablon şeklinde olan sulh ceza hâkimlikleri kararlarının yeterli delile dayanmadığını görüp vicdanına ve hukuka uygun bir karar verdiğini, bu yöndeki Ceza Genel Kurulunun 28.09.2010 gün ve 2010/1 sayılı ilamını da karara işlediğini, İstanbul Adliyesinde kamuoyundaki birçok dava ile ilgili değişik mahkemelerce dosya olmadan hatta evrakın fotokopisi bulunmadan özgürlük esas alınarak kararlar verildiğini, bu suçun oluşması için kamu görevinin gereklerine aykırı bir davranışın olması ve bu davranışın kişilerin mağduriyetine veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlaması gerektiğini, somut olayda vermiş olduğu kanuna uygun kararı uygulamayan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının kamunun zararına sebebiyet verdiğini, kararı ile hiç kimseyi mağdur etmediğini, haksız bir kazanç sağlamadığını, kamunun zarara uğraması keyfiyetinin de gerçekleşmediğini,
İddia edildiği gibi ByLock kullanmadığını, MİT"ten gelen ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren yazıyı kabul etmediğini, bu yazının hukuki bağlayıcılığı bulunmadığını, ByLock kullanıcısı olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yapılmasını ve yakalandıktan sonra hatta girilip girilmediğinin araştırılmasını istediğini, ByLock kullandıysa mesaj içeriklerinin de tespit edilmesi gerektiğini,
Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaası alınmadan önce kendilerine tevsii tahkikat taleplerinin olup olmadığının sorulmadığını, delillerin yeterince tartışılmadığını, verilen esas hakkındaki mütalaanın da soyut olduğunu ve eyleminin ortaya konulmadığını,
Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini, savunmasını hazırlayabilmesi için uygun zaman ve zeminin hazırlanmadığını, müdafiinin hukuki yardımından yararlanamadığını, baro tarafından tayin edilen avukat eşliğinde verdiği ifadesinin delil yasağı kapsamında olduğunu, lehe delillerin araştırılmadığını, savunma hakkının kısıtlandığını, beraatine karar verilmesini, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması dahil lehine olan kanun maddelerinin uygulanmasını talep edip atılı suçları işlemediğini,
Savunmuşlardır.
I- ByLock"un Delil Niteliğine İlişkin Hukukî Değerlendirme
1- Genel Olarak
İstikrar kazanmış yargı kararlarında vurgulandığı ve öğretide de ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. Ceza Muhakemesi Kanununun "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve "delillerin serbestliği" ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre, hukuka uygun olmak kaydıyla, her türlü delil ispat aracı olarak kullanılabilir. Bu bakımdan maddi gerçeğe ulaştıracak delilin fiziki ya da elektronik olması önem arz etmemektedir.
Ceza Muhakemesinde maddi gerçek ortaya çıkarılırken, kişisel hak ve özgürlüklere saygı ile toplumsal düzeninin sağlanması arasında bir denge kurulması temel amaçtır. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması da yukarıda belirtildiği üzere delil ya da delillerin toplanması ile mümkün olur.
Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde etme aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada "delil yasakları" olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Anayasanın 38. maddesinin altıncı fıkrasında, CMK"nun 206. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde, 217. maddesinin ikinci fıkrasında, 230. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ve 289. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı belirtilmiştir. Delilin hukuka aykırı bir yöntemle elde edilmiş olup olmadığına ise yargılama makamı karar verecektir.
Delillerin yerindeliği incelemesi yapmayan ve bu konunun ulusal yargı organlarının takdirinde olduğunu belirten AİHM, elde edilen deliller dâhil olmak üzere yargılamayı bir bütün olarak inceleyip bu çerçevede ilgilinin adil yargılanma hakkının ihlâl edilip edilmediğine karar vermektedir. (AİHM, Khan/Birleşik Krallık, 12.05.2000, B.No: 35394/97, § 34) AİHM, delillerle ilgili olarak, başvurucuya delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini esas almaktadır. (Bykov/Rusya, 10.03.2009, B.No: 4378/02, § 90; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, 25.07.2013, B.No: 11082/06, 13772/05, § 700). Bu manada esas olan, delilin keyfi ve açıkça dayanaktan yoksun olacak şekilde sanık aleyhine kullanılmaksızın, yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasıdır.
2- Mukayeseli Hukuk ve AİHM Kararları Bağlamında Elektronik Delillerin Niteliği ve Hukukiliği
Türkiye Cumhuriyeti tarafından 10.11.2010 tarihinde imzalanan Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi (AKSSS), Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından onaylanması uygun bulunarak 02.05.2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Bilgisayar verisi; AKSSS"nin 1. maddesinde "bilgisayar sisteminin bir işlevi yerine getirmesini mümkün kılan bir programı da kapsayan, olguların, bilginin veya kavramların bir bilgisayar sisteminde işlenmeye uygun haldeki her türlü temsilini", veri ise; 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 2. maddesinde "bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değer" şeklinde tanımlanmıştır.
Yine, AKSSS"nin 1. maddesinde;
Bilgisayar sistemi; “bir veya birden fazlası, bir program uyarınca otomatik veri işleyebilen herhangi bir cihaz veya birbiriyle bağlantılı veya ilgili bir grup cihazı”,
Hizmet sağlayıcı; "Hizmetlerin kullananlara bir bilgisayar sistemi aracılığıyla iletişim kurma olanağı sağlayan her türlü kamu ve özel sektör tüzel kişisini ve böylesi iletişim hizmeti veya bu hiz....kullanıcıları adına bilgisayar verilerini işleyen veya depolayan diğer her türlü kişiyi”,
Trafik verisi ise; “bir bilgisayar sistemi aracılığıyla gerçekleşen iletişimle ilgili olan, iletişim zincirinin bir halkasını teşkil eden bilgisayar sistemi tarafından üretilmiş, iletişimin başlangıç noktasını, hedefe varış noktasını, izlediği yolu, saatini tarihini, boyutunu, süresini veya iletişimde kullanılan temel hiz....türünü gösteren herhangi bir bilgisayar verisi”
Olarak tanımlanmıştır.
Yukarıda belirtildiği gibi bilgisayar sistemi bağımsız olabileceği gibi bir ağa da bağlı olabilir. Elektronik delil ise bir elektronik araç üzerinde saklanan veya bu araçlar aracılığıyla iletilen, soruşturma açısından değeri olan bilgi ve verilerdir. Elektronik deliller arasında, suç örgütlenmesini gösteren veri tabanı dosyaları veya suçlular arasında yapılmış haberleşmeleri gösteren e-postaları saymak mümkündür. (Leyla Keser Berber, Adli Bilişim, Yetkin, 2004, s. 46, 50)
Elektronik deliller, klasik delillerden farklı olarak soyut bir yapıya sahiptirler. Şüphesiz ki, elektronik delillerin içerisinde yer aldığı somut bir donanım aygıtı bulunmakta ise de ceza yargılaması bakımından esas delil teşkil edenler bu donanım aygıtının kendisi değil, içerisinde yer alan dijital nitelikteki delillerdir. (Muharrem Özen-Gürkan Özocak, Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi (CMK m. 134), Ankara Barosu Dergisi, 2015/1, s. 59)
AKSSS"nin “Depolanmış bilgisayar verilerine izinli şekilde veya bu verilerin halka açık olduğu durumlarda sınır ötesinden erişim sağlanması” başlıklı 32. maddesi;
“Bir taraf, diğer tarafın izni olmaksızın;
a) Halkın serbest kullanımına sunulan (açık kaynaktan gelen) depolanmış bilgisayar verilerine bunların coğrafi konumuna bakılmaksızın erişilebilir; veya
b) Kendi ülkesindeki bir bilgisayar sistemi aracılığıyla, diğer tarafın ülkesindeki depolanmış bilgisayar verilerine, eğer bu taraf, söz konusu bilgisayar sistemi aracılığıyla veriyi ifşa etme yetkisini yasal olarak haiz bulunan kişinin yasal ve gönüllü onayını sağlayabilirse, söz konusu verilere erişebilir veya bunları temin edebilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Söz konusu sözleşmeye ilişkin açıklayıcı raporda, sözleşmenin 32. maddesiyle ilgili iki durum ele alınmıştır. Birincisi erişilen verilerin kamuya açık olduğu, ikincisi ise; bir tarafın kendi sınırları içerisindeki bir bilgisayar sistemini kullanarak ulusal sınırları dışında bulunan verilere eriştiği ya da bu verileri aldığı ve bu sistem aracılığıyla verileri bu tarafa ifşa etmeye kanunlar uyarınca yetkili bir kişinin kanunlara uygun ve gönüllü olarak rızasını aldığı durumlardır. Verileri ifşa etmek için “kanunlar uyarınca yetkili” kişinin kim olduğu, koşullara, kişinin niteliğine ve durum için geçerli yasaya bağlı olarak farklılık gösterebilir. Örneğin, bir kişinin e-postası bir hizmet sağlayıcı tarafından başka bir ülkede saklanabilir ya da bir kişi kasıtlı olarak başka bir ülkede veri saklayabilir. Maddede belirtildiği gibi, bu kişiler verileri tekrar kazanabilirler ve kanunlara uygun olarak yetki sahibi olmaları koşuluyla, gönüllü olarak verileri icra görevlilerine ifşa edebilir ya da bu görevlilerin verilere erişmelerine izin verebilirler.
Avrupa Birliğince (AB) 24.10.1995 tarihinde “Kişisel Verilerin İşlenmesinde Gerçek Kişilerin Korunması ve Serbest Dolaşımı”na ilişkin 95/46 nolu Yönerge kabul edilmiştir. Ancak söz konusu yönerge hükümlerinin savunma, kamu güvenliği veya ceza hukuku açısından uygulanmayacağı da belirtilmiştir. 95/46 nolu Yönerge temel alınarak düzenlenen telefon konuşmaları ve e-postaları da kapsayacak şekilde elektronik iletişimde özel yaşamın gizliliği ve kişisel verinin korunmasına dair 2002/58 nolu Yönergenin amacı, Avrupa Birliğine üye ülkeler tarafından, haberleşmenin gizliliğine yetkisi bulunmayan kişilerce erişilmesini engellemek, kamu telekomünikasyon şirketleriyle ve kamuya açık telekomünikasyon servisleriyle sağlanan telekomünikasyonun gizliliğini korumak amacıyla önlemlerin alınmasını sağlamaktır. (Hayrunnisa Özdemir, Haberleşmenin Gizliliği ve Kişisel Veriler, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.13, S: 1-2, 2009, s. 286) Bununla birlikte bu yönerge; devletlerin elektronik iletişimi, hukuka uygun denetleme veya AİHS"e uygun olarak başkaca önlem alma imkanlarını etkilememektedir. (Saadet Yüksel, Özel Yaşamın Bir Parçası Olarak Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Gizliliğine Önleyici Denetimle Müdahale, Beta, 1. Baskı, 2012, s. 89, 99)
AİHM, kişisel verilerin elde edilmesini her durumda özel yaşamın gizliliği hakkına bir müdahale olarak görmemekte ve kişisel verilere ilişkin AİHS"in 8. maddesi çerçevesinde iki aşamalı bir değerlendirme yapmaktadır. Öncelikle müdahalenin yasal dayanağı olup olmadığı ve ulaşılabilirliği, daha sonra ise ulusal güvenlik gibi meşru bir amaç bağlamında müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını değerlendirmektedir. (Saadet Yüksel, a.g.e, s. 103)
Bu bakımdan AİHM devletlerin, ulusal güvenliği korumak amacıyla, yetkililere kamunun ulaşamadığı kişisel verileri barındıran kayıtlarda bilgi toplama ve kaydetme yetkisini veren kanuni düzenlemeler yapmasını uygun görmektedir. (Leander/İsveç, 26.03.1987, B.No: 9248/81, § 59 ) Nitekim Avrupa Parlamentosunun 2001/2098 (I INI) sayılı raporunda; “Bir devlet kural olarak, ülke içindeki yasal düzen ortamının devamlılığının ve ulusal güvenliğin sağlanması amacı ile dinleme faaliyetleri yürütebilir. Organize suçların ve terörizme yönelik faaliyetlerin eyleme dönüşmeden belirlenebilmesi amacıyla ulusal kanunlar, devlet birimlerini, kişi ve gruplar hakkında bilgi toplayabilmesi hususunda yetkili kılar. Konuya ilişkin veriler ise ülkenin istihbarat servisi tarafından toplanır ve analiz edilir.” şeklinde ifade edilmiştir. Böylece istihbarat kurumlarının, organize suç ve terörizm faaliyetlerine yönelik teknik yöntemlerle bilgi ve veri toplaması ile topladığı bu bilgileri analiz etmesinin, ulusal mevzuat çerçevesinde ilgili devletlerce düzenlenmesi gerektiği belirtilmiştir.
Nitekim AB"nin 95/46 ve 2002/58 nolu Yönergeleri doğrultusunda tanzim edilen 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanununun, “İstisnalar” başlıklı 28. maddesinde de; kişisel verilerin millî savunmayı, millî güvenliği, kamu güvenliğini, kamu düzenini sağlamak için kanunla görev ve yetki verilmiş kamu kurum ve kuruluşları tarafından yürütülen önleyici, koruyucu ve istihbari faaliyetler kapsamında veya soruşturma, kovuşturma, yargılama veya infaz işlemlerine ilişkin olarak yargı makamları veya infaz mercileri tarafından işlenmesi hâllerinde, söz konusu kanun hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir.
Bu aşamada mukayeseli hukukta konu ile ilgili yaşanan gelişme ve yasal düzenlemelerin de değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
Hollanda"da; son yıllarda kamu otoritesini ve güvenlik önlemlerini arttırmaya yönelik kanun teklifleri yapılmıştır. Teklife konu güvenlik önlemleri, tüm Hollandalı vatandaşların internet trafiğini denetleme ve suç soruşturması sırasında polise yerel ve yabancı bilgisayarlara girme, bunlarda uzaktan arama yapma ve verileri silme konusunda izin vermektedir. Ayrıca bu yetkiler bankalar ve hastaneler gibi özel işletmeler tarafından depolanan kişisel bilgilere erişmeyi de içermektedir.
Fransa"da; güvenlik önlemlerinin arttırılması için terörizm ve siber suçlar gibi özel tehditler konusunda kanun çalışmaları yapılmıştır. 2006 tarihli “Anti-Terör Kanunu” ile; telekomünikasyon verilerinin toplanması, CCTV (kamera) gözetiminin yaygınlaştırılması, trafik gözetimi, yolcu bilgi kayıtlarının toplanması ve paylaşılmasının denetimi gibi gözetleme tedbirleri yoluyla hükûmet ve vatandaş güvenliğini arttırmayı amaçlayan geniş yetkiler uygulamaya sokulmuştur. Söz konusu mevzuat, başlangıçta özel ve yerel bir terör tehdidinden ziyade, New York, Madrid ve Londra"da gerçekleşen terör eylemleri gibi dış olaylar nedeniyle düzenlenmiştir. (AB ve ABD"deki Belgeler Çerçevesinde Gizlilik ve Güvenlik Politikasının Taslak Analizi, Proje kısaltması: PRISMS, Proje başlığı: Gizlilik ve Güvenlik Modeli-Bir Avrupa Çerçevesine Doğru Entegre Karar Alma, Proje numarası: 285399, http://prismsproject.eu/wp-content/uploads/2013/05/PRISMS-D3-1a-policy-docs-13-March-13-FINAL.pdf, s. 18, 19)
Almanya"da; “Uzaktan Adli Yazılım” adı verilen bir bilgisayar virüsü tasarlanarak, siber suç faili olduğundan şüphelenilen kişilerin bilgisayarlarına girme konusunda yasal çalışmalar yapılmıştır. Bu bağlamda çıkarılan kanun ile, elektronik delillere ulaşılabilmesi amacıyla üzerinde suç şüphesi olduğu düşünülen kişilerin bilgisayarlarına, telefonlarına, e-posta adreslerine girilmesi kolaylaştırılmış ve federal polisin gözaltı ve soruşturma yetkileri artırılmıştır. Söz konusu kanuni düzenleme Alman Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesine rağmen; yakın zamanda Federal hükûmet tarafından bir siber güvenlik stratejisi hazırlanarak Köln’de, emniyet, istihbarat ve bilişim uzmanları ile özel sektörden gelen uzmanlardan oluşan bir "Siber Savunma Merkezi" kurulmuştur. (Muharrem Özen-Gürkan Özocak, a.g.e, s. 73)
AİHM de; terör şüphelilerinin küresel konumlandırma sistemi (GPS) kullanılarak gözetlenmesinin, AİHS"in 8. maddesinde güvence altına alınan gizlilik haklarını ihlal etmediğine hükmetmiş ve söz konusu yöntemlerin keyfi kullanımının önüne geçecek uygun tedbirlerin alındığına kanaat getirmiştir. (Uzun/Almanya, 02.09.2010, B. No: 35623/05, § 80)
Mahkeme yine yakın tarihte, bir devletin terörle mücadele etmek için önlem almadan önce, felaketin gelip çatmasını beklemesinin mümkün olmadığını vurgulamıştır. (A. ve Diğerleri/Birleşik Krallık, 19.02.2009, B. No: 3455/05, § 177)
Görüldüğü üzere AİHM; sözleşmenin 8. maddesinde herkesin kendi özel yaşamına saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğunun açık bir şekilde belirtilmesine karşın; terörle mücadele, terör saldırılarını engellemeye yardımcı olabilecek bilgilerin toplanması, terör şüphelilerinin yakalanıp yargılanması amacıyla özel gözetleme yöntemlerinin kullanılmasına cevaz vermektedir.
Öte yandan; AB mevzuatında veri koruması sadece dijital verilerle sınırlı olmayıp; el yazısıyla oluşturulan belgeler de bu kapsamdadır. (Saadet Yüksel, a.g.e, s. 36)
Bu konuda Almanya"da gerçekleşen ve “ikinci cep defteri” olarak adlandırılan bir olay Alman doktrininde tartışma konusu yapılmıştır. Söz konusu olayda, kişinin cep defterine yazdığı özel notlarından, hem suçu işlediğine hem de akıl hastası olduğuna dair sonuçlar çıkartılmış ve gizli cep defteri delil olarak kullanılmıştır. Federal Yargıtay, bu olayda sanığın kişilik hakları ile adalet mekanizmasının fonksiyonlarını icra etmesi konusundaki toplumsal menfaati karşılaştırarak ağır suçlarda sanığın kişilik haklarının geri planda kalması gerektiğine karar vermiştir. Sonrasında olayın intikal ettiği Federal Anayasa Mahkemesince de "yapılan kayıtların özel hayatın en gizli, çekirdek alanına dahil olmadığı” gerekçesiyle, bu kayıtlara dayanılarak hüküm verilmesinde isabetsizlik görmemiştir. (Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 574)
3- ByLock İletişim Sistemine İlişkin Hukuki Değerlendirme
Anayasanın 20. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.” ve 22. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.” şeklindeki hükümlerle temel hak ve özgürlükler arasında yer alan özel hayat ve haberleşmenin gizliliği güvence altına alınmış,
Anılan maddelerin ikinci fıkralarında ise bu hakların millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlandırılabileceği öngörülerek bu hakların mutlak olmadığı vurgulanmıştır. Yine 22. maddenin üçüncü fıkrasında haberleşme hürriyeti bakımından “İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.” denilmek suretiyle MİT"in de arasında bulunduğu kurumlar yönünden kanunla sınırlamalar getirilebileceği açıkça belirtilmiştir.
2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; Milli İstihbarat Teşkilatının (MİT), Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milleti ile bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasal düzenine ve milli gücünü meydana getiren bütün unsurlarına karşı içten ve dıştan yöneltilen mevcut ve muhtemel faaliyetler hakkındaki milli güvenlik istihbaratını Devlet çapında oluşturmak ve bu istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmakla yükümlü olduğu; aynı fıkranın (i) bendinde ise; dış istihbarat, millî savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmak görev ve yetkisine sahip olduğu,
Aynı Kanunun 6. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, MİT"in görevlerini yerine getirirken gizli çalışma usul, prensip ve tekniklerini kullanılabileceği; aynı fıkranın (g) bendinde de, telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, millî savunma, terörizm ve uluslararası suçlar ile siber güvenlikle ilgili verileri toplayabileceği,
Hüküm altına alınmıştır.
Görüldüğü üzere; MİT"in terör suçlarıyla alakalı olarak telekomünikasyon kanallarından geçen her türlü bilgi ve veri toplama, bunları analiz ve kaydetme, akabinde de bunları gerekli kuruluşlara ulaştırma görev ve yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu görev ve yükümlülüklerin yerine getirilmesinde zafiyet gösterilmesi halinde MİT kurum olarak görevini yapmamış sayılacak ve devletin bekası tehlikeye düşecektir.
2937 Sayılı Kanunun Ek 1. maddesinin birinci fıkrasında adli mercilerce; TCK’nun İkinci Kitabının Dördüncü Kısmının Yedinci Bölümünde yer alan "devletin sırlarına karşı suçlar ve casusluk" suçlarıyla ilgili olanlar hâriç olmak üzere MİT uhdesindeki istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizlerin istenemeyeceği düzenlenmiştir. Bu hüküm ile MİT dışında başka bir kurum veya kuruluşta bulunması mümkün olmayan ve yedinci bölümdeki suçların konusunu oluşturan bilgi ve belgelerin adli mercilerce MİT"ten temin edilebileceği öngörülmüş ve bu şekilde adli sorumluluk yüklenen MİT"in, 2937 sayılı Kanunun Ek 1. maddesi gereğince istendiği takdirde bu bilgi ve belgeleri adli mercilere vermesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. Kanun koyucunun bu hükmün ihdasındaki amacı, söz konusu suçlar bakımından maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına katkı sunabilecek bilgi ve belgelere sınırlama getirilmesini engellemektir.
Diğer taraftan, anılan Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendindeki düzenleme, MİT’e aynı zamanda idari bir görev ve sorumluluk da yüklemiştir. MİT tarafından bu kapsamda elde edilen verinin içeriği yine MİT tarafından takdir edilecektir. Böylelikle; maddi gerçeğin ortaya çıkarılması yönünde herhangi bir katkısı olmayacak, ancak aleniyet kazanması halinde istihbarat faaliyetlerini aksatabilecek bilgilerin gizliliği korunacak ve bu bilgiler MİT bünyesinde muhafaza edilmeye devam edecektir.
AKSSS"nin 32. maddesi ile 2937 sayılı Kanunun 4 ve 6. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; idarî konularda da görev ve yetkileri bulunan MİT"in bu kapsamda, yurt dışında bulunan bilgisayar verilerini satın alma da dahil olmak üzere, terörle mücadele konusunda telekomünikasyon kanallarından terör suçlarıyla ilgili geçen bilgi, belge ve diğer tüm verileri her türlü teknik istihbarat yöntemlerini kullanmak suretiyle toplama ve bunları gerekli kuruluşlara ulaştırma yetkisi bulunmaktadır.
Öte yandan Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde, istihbarat; “Yeni öğrenilen bilgiler, haberler, duyumlar" şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere “istihbarat” terimi habere, duyuma dayalı bir nev"i teyide muhtaç bilgi anlamlarında kullanılmaktadır. Halbuki sunucular veya elektronik ortam üzerinden ele geçirilen veriler soyut bilginin ötesinde, somut ve objektif nitelikte materyallerdir.
MİT"in görevlerini yerine getirirken elde ettiği veya rastladığı terör suçları, sınır aşan örgütlü suçlar veya siber suçlara konu materyalleri adli makamlara veya terörle mücadele konusunda görevli birimlere iletmesinin, MİT"in istihbari bilgi toplama ve görüş bildirme değil, söz konusu suçlar yönünden, bu materyallerin soruşturma veya kovuşturma evrelerinde delil olarak kullanılması için adli makamlarla yaptığı bir paylaşım olarak değerlendirilmesi gerekir. Aksinin kabulü, bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunmama halini yaptırım altına alan TCK"nun 279. maddesinin ihlâlini gündeme getireceği gibi, kişilere hukuki uyuşmazlıklara ilişkin olarak etkili bir soruşturma ve kovuşturma yapılarak maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını isteme hakkını tanıyan Anayasanın 36. maddesine de aykırılık oluşturacaktır.
Belirtilen mevzuata göre, MİT"in, ana sunucusu (server) yurt dışında bulunup çoğunlukla cep telefonuna kurulan, internet üzerinden yazışma imkanı veren ve kriptolu iletişimde münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile bu örgüt mensuplarınca kullanılan ByLock iletişim sisteminde bulunan verileri temin etme, bu verilerle ilgili gerekli teknik araştırma yapıp bunları adli makamlara ulaştırma görev ve yükümlülüğü vardır.
Diğer taraftan ceza muhakemesinde delillerin toplanması suçun öğrenilmesiyle başlar. Suçun öğrenilmesi ise, ihbar, şikâyet veya kovuşturma makamları yahut görevlilerin suça tesadüf etmeleriyle gerçekleşir. Bu bakımdan MİT"in yasal yetkileri çerçevesinde elde ettiği ByLock iletişim sistemine ilişkin dijital materyaller ve bu materyallere ilişkin düzenlenen teknik analiz raporunun ilgili Cumhuriyet başsavcılığına ulaştırılması üzerine ceza muhakemesi hükümlerine göre soruşturma işlemlerinin yürütülmesi zorunludur.
Bu aşamada, ByLock iletişim sistemindeki veri tespitlerinin hangi koruma tedbiri kapsamında incelenmesi gerektiği üzerinde de durulması gerekmektedir.
AİHM; verdiği bir çok kararda özgürlüğün sınırının diğer insanların özgürlüğü olduğunu vurgulamış, Klass/Almanya davasında da, demokratik toplumlarda istisnai olarak, ulusal güvenlik sebebiyle veya düzensizliğin ya da suçun engellenmesi için mektup, posta ve telekomünikasyon üzerinde gizli gözetleme yetkileri veren kanuni düzenlemelerin gerekli ve zorunlu olduğunu kabul etmiştir.
CMK"nun 135. maddesinde düzenlenen iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri, işlenmiş ya da işlenmekte olan bir suça ilişkin delil elde etme veya şüpheli ya da sanığın yakalanması amacıyla telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirmesine ilişkin özel bir koruma tedbiridir.
CMK"nun 135. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması; telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmalar ile diğer her türlü iletişimin, araya bir vasıta sokulmak suretiyle anlık olarak, gizlice dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri, aynı maddenin altıncı fıkrasında düzenlenen iletişimin tespiti ise; iletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri ifade etmektedir.
Bu düzenlemelere göre; iletişimin tespiti kişinin geçmişte özgür iradesiyle yapıp bitirdiği iletişimine dair harici bilgilerinin tespitine yönelik olup, iletişimin içeriğinin öğrenilmesi söz konusu değildir. İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması ise, halen ve gelecekte yapılacak görüşmelerin dinlenme ve kayda alınmasına yönelik işlemleri kapsamaktadır.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesinden, yapılan konuşmaların, iletişimin gerçekleştiği hat, sistem veya ortama girilmek suretiyle canlı olarak işitilmesi anlaşılmalıdır. Telefon dışındaki diğer telekomünikasyon araçlarıyla yapılan denetim ise genelde kaydetme şeklinde gerçekleşmektedir. Örneğin iletim anında faks mesajının ele geçirilmesi kaydetme şeklinde gerçekleşir. İnternet üzerinde gönderilen mesaj veya diğer verilerin araya girmek suretiyle ele geçirilmesi ise, bu verilerin birer kopyalarının üretilmesi şeklinde gerçekleşmektedir ki bu da kaydetme kapsamına girer.
Öte yandan, 23.07.2005 gün ve 25884 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5397 sayılı Kanunla 2559, 2803 ve 2937 sayılı Kanunlarda yapılan değişikliklerle suç işlenmesinin önlenmesini amaçlayan ve öğreti ile uygulamada "önleme dinlemesi" olarak adlandırılan iletişimin denetlenmesi tedbiri düzenlenmiştir.
2937 sayılı Kanunun 6. maddesinin ikinci fıkrası;
“Bu Kanunun 4 üncü maddesinde sayılan görevlerin yerine getirilmesi amacıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde MİT Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, yirmidört saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir. Bu işlemler, MİT tarafından kurulan merkez veya 4.7.1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun ek 7 nci maddesinin onuncu fıkrası hükmüne göre kurulan merkez tarafından yürütülür. (Değişik son cümle: 4/5/2007-5651/12 md.) 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin (14) numaralı alt bendi kapsamında yapılacak dinlemeler de bu merkezler üzerinden yapılır.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu fıkra gereğince MİT tarafından gerçekleştirilen “önleme dinlemesi” araya bir vasıta sokulmak suretiyle anlık veya geleceğe yönelik olarak gerçekleştirilmektedir.
Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma koruma tedbiri, CMK"nun 134. maddesinde düzenlenmiştir. Bu koruma tedbiri, CMK’nun 116 ve 134. maddeleri arasında düzenlenen “arama” ve “elkoyma” koruma tedbirlerinin özel bir görünümünü oluşturmaktadır.
CMK"nun 134. maddesi;
“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek ....hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.
(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.
(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.
(4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.
(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma işlemi yalnız soruşturma aşaması ile sınırlı ve sadece şüpheli hakkında uygulanabilecek bir koruma tedbiri değildir. Bu konuya ilişkin öğretide de;
"Maddede sadece soruşturma, hâkim ve şüpheliden söz edilmekte, buna karşılık; kovuşturma, mahkeme ve sanık kavramlarına yer verilmemektedir. Bu durum, bu koruma tedbirine sadece soruşturma evresinde başvurulabileceği izlenimini doğurmaktadır. Bu aslında ceza muhakemesi sistemi ile çelişmemektedir. Çünkü CMK, delillerin asıl olarak soruşturma evresinde toplanmasını öngörmektedir. Bununla birlikte, yargılama sırasında delil toplanmasını engelleyen bir hüküm bulunmadığından, hatta mahkeme re"sen araştırma yetkisine sahip olduğundan, kovuşturma evresinde de bu tedbire başvurulabilmesi mümkündür." (Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, Seçkin, 7. Baskı, 2016, s. 323),
"Cumhuriyet savcısının istemi ile; bilgisayar kayıtlarından arama yapılması ve kopya çıkarılması işlemi soruşturma aşamasında gerçekleştirilebilecektir. Soruşturma aşamasında yapılan işlemlerin kovuşturma aşamasında mahkeme kararı ile yapılamayacağını izah etmek mümkün değildir. Kanun bu konuyu düzenlememiştir. Aynı işlemi kovuşturma aşamasında mahkeme aracılığı ile yapmak mümkün olacaktır." (Doğan Soyaslan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Yetkin, 6. Baskı, 2016, s. 285),
"CMK"nun 134. maddesi uyarınca işlem yapılabilmesi için öncelikle bir suç soruşturmasının varlığı gerekmektedir. Ancak bu şartı dar anlamda yorumlamamak gerekir. Zira kovuşturma aşamasında eksik deliller söz konusu ise, elbette bu aşamada da CMK"nun 134. maddesi gereğince koruma tedbiri kararı verilebilir." (Muharrem Özen-Gürkan Özocak, a.g.e, s. 62)
Görüşlerine yer verilmiştir.
Olağanüstü hal kapsamında ise; bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma, 27.07.2016 tarihinde yürürlüğe giren 668 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler İle Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin “soruşturma ve kovuşturma işlemleri” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde düzenlenmiştir. Söz konusu bu düzenlemeye yine olağanüstü hal süresince geçerli olduğu belirtilen ve 24.11.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6755 sayılan Kanunun 3. maddesinin “soruşturma ve kovuşturma işlemleri” başlıklı birinci fıkrasının (j) bendinde de aynen yer verilmiştir. Her iki düzenlemede;
“Soruşturma ve Kovuşturma işlemleri
MADDE 3- (1) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü halin devamı süresince;...
j) 5271 sayılı Kanunun 134 üncü maddesi uyarınca bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde yapılacak arama, kopyalama ve elkoyma işlemlerine, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebilir. Bu karar, beş gün içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren on gün içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar. Kopyalama ve yedekleme işleminin uzun sürecek olması halinde bu araç ve gereçlere elkonulabilir. İşlemlerin tamamlanması üzerine elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.” hükmü yer almaktadır. Bu hükümlere göre bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma işlemleri, sanık hakkında kovuşturma aşamasında da uygulanabilecektir. Olağanüstü hale ilişkin belirtilen düzenlemelerde hüküm bulunmayan hâllerde ise CMK"nun 134. maddesi uygulanacaktır.
AKSSS, arama ve elkoyma yetkisinin internet, telekomünikasyon ağları ile yasal olarak erişilebilen diğer sistemler ya da bilgisayar sistemine doğrudan bağlı bulunan veya veri depolama aygıtları için de genişletilebileceğini öngörmektedir. (Nurullah Kunter-Ayşe Nuhoğlu-Feridun Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta, 2014, s. 1102)
AKSSS, bilgisayar sistemlerinin birbirlerine bağlanabilme özelliklerinden dolayı verilerin, doğrudan aramanın yapıldığı bilgisayarda değil, bilgisayarın doğrudan ya da internet gibi iletişim sistemleri üzerinden dolaylı şekilde bağlantılı olduğu başka bir sistemde bulunabileceğini, bu durumda aramanın verilerin gerçekte bulunduğu yeri içine alacak biçimde genişletilebileceğini ya da verilerin bulundukları yerden getirilebileceğini kabul etmektedir. (Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi/Açıklayıcı Rapor, No:187)
Elektronik delillerin bulunabileceği kaynaklar arasında, uzak veri saklama yerleri ve İnternet Servis Sağlayıcıları (ISS) bulunmaktadır. Bir diğer kaynak ise farklı yerlerde hatta ülkelerde yer alan bilişim sistemleri olabilmekte, verinin bir bölümü ele geçtiğinde tek başına anlam ifade etmemesine rağmen diğer parçaları da ele geçirildikten sonra veriler bir arada fikir bütünlüğü oluşturabilmektedir. (Nurullah Kunter-Ayşe Nuhoğlu-Feridun Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta, 2014, s. 1093)
Bilgisayar kütüklerinin sadece hard disk şeklinde anlaşılmaması gerekir. Bilgisayar kütükleri, internet servis sağlayıcılarının internet erişimi sağladıkları kullanıcılara ait IP no"larını ve diğer erişim bilgilerini depoladıkları veri tabanlarını da ifade etmekte, (Veli Özer Özbek ve diğerleri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Baskı, Seçkin, 2012, s. 382) bir bilgisayar aracılığıyla ağ üzerinden ulaşılabilen ortak paylaşıma ve kullanıma açık diğer bilgisayarlardaki veri depolama araçlarını da kapsamaktadır.
Nitekim Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” başlıklı 17. maddesinin yedekleme işlemini düzenleyen üçüncü fıkrası; yedekleme işlemininin, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımları hakkında da uygulanacağını düzenlemiştir. Yönetmelikte yer alan “Bu işlem, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımları hakkında da uygulanır” ibaresi ile olay yerindeki bilgisayarların yanı sıra uzak bilgisayar kütüklerine de erişim sağlanabilecektir.
Şüpheli veya sanığın internet ortamında çeşitli programlar ya da sosyal iletişim siteleri (Msn Messenger, Facebook, Twitter vb.) vasıtasıyla gerçekleştirdiği iletişime ilişkin kayıtların aranması, CMK"nun 135. maddesinin birinci fıkrasına göre değil, aynı Kanunun 134. maddesinin birinci fıkrasına göre yapılabilir. Zira CMK"nun 135. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri, teknik araçlarla iletişimin dinlenmesini ve kayda alınmasını kapsamaktadır.
CMK"nun 135. maddesinin birinci fıkrasına göre yapılan iletişimin dinlenmesi ve kaydı, geçmişe değil, geleceğe dönük olarak yapılabilir. Diğer bir ifadeyle geçmişte gerçekleşen iletişimin dinlenebilmesi veya kayda alınabilmesi mümkün değildir. Ancak internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar, bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığından, bu iletişim kayıtları hakkında CMK"nun 134. maddesinin birinci fıkrası gereğince arama, kopyalama ve elkoyma koruma tedbirleri uygulanabilir. (Yusuf Yaşar, İsmail Dursun, Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama, El Koyma, http://dergipark.gov.tr/download/issue-file/538, s. 23)
İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri belirli bir süre devam etmesine karşın, bilgisayarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbiri uygulanmasıyla birlikte sona erer. (Veli Özer Özbek ve diğerleri, a.g.e, s. 379)
Göndericinin bilgisayarında kayıtlı e-postalar elkoyma yoluyla elde edilebilirler. Burada iletişimin denetlenmesi söz konusu olmaz. Buna karşılık e-posta internet üzerinde iken elde edilirse, iletişimin denetlenmesi tedbiri gündeme gelecektir. (Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 416, 417)
Ceza yargılamasında delil olarak kullanılabilecek elektronik deliller arasında SMS, MSN Messenger, Gtalk gibi iletişim kayıtlarının yanı sıra, bu nitelikteki gizli, şifreli veya silinmiş dosya ve klasörleri de saymak mümkündür. (Gürkan Özocak, Ceza Muhakemesinde Elektronik Delillerin Tespiti ve Toplanması, 2. Uluslararası Bilişim Hukuku Kurultayı Bildiriler Kitabı, İzmir, 2011, s. 114)
4- ByLock İletişim Sisteminin Özellikleri
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar kapsamında MİT ve EGM-KOM Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen raporlar ve teknik analizlere göre;
Kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren ByLock iletişim sistemi, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahiptir. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir. 2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock"un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesaj ve e-postalardan anlaşılmıştır.
ByLock iletişim sistemi 46.166.160.137 IP adresine sahip sunucu üzerinde hizmet sunmaktadır. Sunucu yöneticisi, uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla ayrıca 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183 no"lu IP adreslerini de kiralamıştır.
ByLock iletişim sistemi, Litvanya’da sunucu kiralama hizmeti veren “Baltic Servers” şirketinden kiralanmak suretiyle kullanıma sunulmuş, sunucu ve IP kiralama işlemlerine ait ödemeler anonimlik içeren yöntemlerle (Paysera) yapılmıştır. Uygulamayı geliştiren ve kullanıma sunan kişinin erişilebilir iletişim bilgileri ile daha önce yaptığı işlere ilişkin referansları bulunmamaktadır. Uygulamanın tanıtılmasına yönelik girişimlerde bulunulmamış, böylelikle kullanıcı sayısının artırılması ve ticari değer haline gelinmesi hedeflenmemiştir.
Global ve ticari anlık mesajlaşma uygulamalarının “otorite imzalı SSL sertifikası” kullandığı, bu sertifika ile kullanıcı bilgilerinin ve iletişim güvenliğinin sorumluluğunu ücreti mukabilinde bu otoriteye bıraktığı, buna karşın ByLock iletişim sisteminde otorite imzalı SSL sertifikası bulunmadığı bilinmekte, böylelikle kullanıcılara ait bir takım bilgilerle haberleşme trafiğinin ByLock sunucusu harici bir noktaya akışı engellenmektedir.
ByLock iletişim sistemine ait kaynak kodları içerisinde Türkçe “yetkiniz yok”, “dosya”, “posta” ve “sesli arama” şeklinde ifadeler yer almaktadır. Benzer şekilde kullanıcı adlarının, grup isimlerinin ve çözümlenen şifrelerin büyük çoğunluğu ile uygulamanın çözümlenen içeriklerinin neredeyse tamamı Türkçe ifadelerden oluşmaktadır.
ByLock iletişim sisteminin akıllı telefonlara yüklendikten sonra kullanılabilmesi için kullanıcı adı/kodu ve parolanın, akabinde cihaz üzerinde rastgele el hareketleriyle oluşturulan kullanıcıya özel güçlü bir kriptografik şifrenin belirlenmesi ve bu bilgilerin uygulama sunucusuna kriptolu olarak iletilmesi gerekmektedir. Böylece, kullanıcı bilgilerinin ve iletişimin güvenliğinin azami şekilde korunması amaçlanmıştır.
Global ve ticari uygulamaların aksine, kullanıcıların tespitini zorlaştırmak için ByLock iletişim sistemine kayıt esnasında kullanıcıdan telefon numarası, kimlik numarası, e-posta adresi gibi kişiye ait özel bir bilgi talep edilmemekte, sms şifre veya e-posta yoluyla doğrulama işleyişi bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sistemi üzerinde telefon numarası veya ad-soyad bilgileri ile arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkan bulunmamaktadır. Diğer taraftan ByLock iletişim sisteminde benzer uygulamalarda bulunan telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği de bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını eklemeleri gerekmekte, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşma başlayabilmektedir. Bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma imkanı bulunmamaktadır. Bu kurgu sayesinde uygulama, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân vermektedir.
ByLock iletişim sisteminde, kriptolu anlık mesajlaşma, e-posta gönderimi, ekleme yoluyla kişi listesi oluşturma, grup içi mesajlaşma, kriptolu sesli görüşme, görüntü veya belge gönderebilme özellikleri bulunmaktadır. Böylece kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşmelerini başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirmesine olanak sağlanmıştır. Kullanıcıların tüm iletişimlerinin ByLock sunucusu üzerinden yapılması, buradaki grupların ve haberleşme içeriklerinin uygulama yöneticisinin denetim ve kontrolünde olmasını da mümkün hâle getirmiştir.
Kullanıcılar, silmeleri gereken verileri silmeyi unutsa dahi ByLock iletişim sisteminin cihaz üzerinde manuel işleme gerek duymaksızın güvenlik bakımından haberleşme içeriğini belirli bir süre sonra otomatik olarak silme özelliği sayesinde, olası bir adli işlem neticesinde cihaza el konulması durumunda kullanıcı listesindeki kişilere ve haberleşmelere ilişkin geçmiş verilere erişim engellenmektedir.
Kullanıcı tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan bir diğer güvenlik tedbiri ise; ByLock"a ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında da kriptolu olarak saklanmasıdır.
ByLock kurgusunun aldığı önlemlerin yanı sıra, kullanıcılar da kendilerini gizlemek amacıyla birtakım önlemler almış, bu çerçevede haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde, kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içindeki "kod adlarına" yer verip çok haneli parolalar belirlemişlerdir.
Türkiye’den ByLock"a erişim sağlayan kullanıcılar, kimlik bilgilerinin ve iletişimin gizlenmesi amacıyla VPN kullanmaya zorlanmıştır.
Arama motorları üzerinden ByLock’a ilişkin sorgulamaların neredeyse tamamı Türkiye üzerinden gerçekleştirilmiştir.
ByLock"a ilişkin sosyal medya ve web siteleri gibi internet kaynaklı paylaşımlar çoğunlukla sahte hesaplar üzerinden yapılmıştır.
Büyük bir kullanıcı kitlesine sahip ByLock iletişim sistemi, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi öncesinde Türk ve yabancı kamuoyu tarafından bilinmemektedir.
ByLock üzerinden yapılan iletişimin çözümlenen içeriğinin tamamına yakını FETÖ/PDY mensuplarına ait örgütsel temas ve faaliyetlere ilişkindir. Bu kapsamda buluşma adreslerinin değiştirilmesi, yapılacak operasyonların önceden bildirilmesi, örgüt mensuplarının yurt içinde saklanması için yer temini, yurt dışına kaçış için yapılan organizasyonlar, himmet toplantıları, açığa alınan veya meslekten çıkarılan örgüt mensuplarına para temini, Fethullah Gülen"in talimat ve görüşlerinin paylaşılması, Türkiye"yi terörü destekleyen ülke gibi göstermek amacına yönelik faaliyette bulunan birtakım internet adreslerinin paylaşılması ve bu sitelerdeki anketlerin desteklenmesi, FETÖ/PDY"ye yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli veya sanıkların hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca serbest bırakılmasının sağlanması, örgüt mensuplarına müdafii temin edilmesi, örgüt üyelerinden kimlere operasyon yapıldığına ve kimlerin deşifre olduğuna ilişkin bilgilerin paylaşılması, operasyon yapılması ihtimali olan yerlerde bulunulmaması ve bu yerlerdeki örgüt için önemli dijital verilerin arama-tarama mesulü olarak adlandırılan kişilerce önceden temizlenmesi, kamu kurumlarında FETÖ/PDY aleyhine görüş bildiren veya yapılanmayla mücadele edenlerin fişlenmesi, deşifre olduğu düşünüldüğünde ByLock iletişim sisteminin kullanımına son verileceği ve Eagle, Dingdong ve Tango gibi alternatif programlara geçiş yapılacağının haber verilmesi, yapılanmaya mensup kişilerin savunmalarında kullanabilmeleri amacıyla hukuki metinler hazırlanması gibi örgütsel niteliği olan mesajlar gönderildiği anlaşılmıştır.
Uygulamadaki grupların Bölge Bayan, Etütcüler, Ev abileri, İmamlarım, Okulcular, 8 abiler, 8 birimciler, 8 büyük bölge, Bölgeciler, II Mezuncular, Talebeciler, Üniversiteciler, Zaman Gönüllüler, Mesul, Mesuller, İzdivaç şeklindeki adları örgütün jargonuyla ve hücre tipi hiyerarşik yapılanmasıyla uyumludur.
15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi sonrasında adli soruşturma işlemlerine tabi tutulan şüpheliler, ByLock iletişim sisteminin 2014 yılının başından itibaren FETÖ/PDY silahlı terör örgüt üyeleri tarafından örgütsel haberleşme aracı olarak kullanıldığı yönünde ifade vermişlerdir.
Yukarıda izah edilen olgular birlikte değerlendirildiğinde, ByLock iletişim sisteminin, global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
5- Sonuç ve Değerlendirme
Yukarıda izah edildiği üzere ByLock iletişim sisteminin kullanımı sonucunda oluşan verilerin tespiti, CMK"nun 135. maddesinin birinci fıkrası veya 2937 sayılı Kanunun 6. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında olmayıp CMK"nun "bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma" başlıklı 134. maddesinin birinci fıkrası kapsamındadır. Bu sebeple MİT tarafından AKSSS"nin 32 ve 2937 sayılı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendi ile 6. maddesinin birinci fıkrasının (d) ve (g) bentlerine uygun şekilde elde edilen ByLock"a ilişkin dijital materyaller hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine CMK"nun 134. maddesi gereğince Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilen “inceleme, kopyalama ve çözümleme” kararına istinaden bilgisayar ve bilgisayar kütüklerindeki iletilerin tespiti işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
AİHS"in 8 ve Anayasanın 20. maddelerinin ikinci fıkralarında düzenlenen özel yaşamın ve aile yaşamının korunması haklarının kısıtlanmasını haklı kılan sebepler, AİHM kararlarında “demokratik bir ülkede gereklilik” ve “orantılılık” ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmektedir. Yine AİHM kararlarında, terörle mücadelede devletlerin ulusal güvenliği ve yetki alanlarındaki yaşamları koruma görevleri ile sözleşme tarafından garanti altına alınan diğer hak ve özgürlüklere saygı gösterme yükümlülükleri arasında bir denge kurması gerektiği de vurgulanmaktadır.
Bu bağlamda, demokratik kurumlara, hukuk devletine, demokrasiye ve insan haklarına karşı, 15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsünü gerçekleştiren, pek çok insanın ölümüne ve yaralanmasına sebebiyet verip, bir çok ağır suçu organize şekilde işleyen FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün çok sayıda yönetici ve üyesine ByLock iletişim sisteminin çözülmesi ile ulaşılmıştır. Bu nitelikte ağır suçlar işleyen silahlı terör örgütü ile ilgili yürütülen adli soruşturma ve kovuşturmalarda, MİT"in yasal yetkisi çerçevesinde temin ettiği ByLock veri tabanı üzerinde CMK"nun 134. maddesi gereğince geçmişe dönük olarak uygulanan arama tedbirinin; “demokratik bir ülkede gereklilik” ve “orantılılık” ilkelerine uygun olduğu kuşkusuzdur.
Nitekim, Anayasa Mahkemesi 20.06.2017 gün ve 2016/22169 sayılı Aydın Yavuz ve Diğerleri Kararında; darbe teşebbüsüyle veya FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili olarak yürütülen soruşturmalarda, soruşturma makamlarınca veya tutuklama tedbirine karar veren hakimlik veya mahkemelerce, ByLock kullanılmasının ve/veya kullanılmak üzere elektronik/mobil cihazlara yüklenmesinin somut olayın koşullarına göre, suçun işlendiğine dair “kuvvetli belirti” olarak kabul edilmesinin, anılan programın özellikleri itibarıyla temelsiz ve keyfî bir tutum olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varmıştır.
ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin ve içeriğinin tespiti mümkündür. Bu kapsamda, bağlantı tarihi ve bağlantıyı yapan IP adresi ile hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi durumunda, somut olayın koşullarına göre kişinin bu özel iletişim sisteminin bir parçası olduğu kabul edilecek, ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise, kişinin terör örgütü içindeki hiyerarşik konumunun (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) belirlenmesinde yol gösterici olacaktır.
ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.
II- SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ SUÇU
1-Terör Kavramı, Suç Örgütü, Terör Örgütü ve Silahlı Terör Örgütü Kurma, Yönetme ve Üye Olma Suçları
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1. maddesinde terörü; “cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanunun 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
18.07.2006 tarih ve 26232 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 17. maddesi ile, terör örgütünün tanımını yapan, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye"nin de taraf olduğu Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanununda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.
TCK"nun 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.
TCK"nun “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;
“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silâhlı olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükmüne yer verilmiştir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve araç niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasada güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.
Bu suçun mağduru ise; öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.
TCK"nun 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından sözedebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp, bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arzeden örgütün varlığı için suç işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.
Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK"nun 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,
a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.
b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp, örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.
c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.
d) Örgüt niteliği itibariyle devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanunun 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasada belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.
3713 sayılı Kanunun "terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK"nun 314. maddesine atıf yapılmıştır.
TCK"nun 314. maddesinde tanımlanan "Silâhlı örgüt" suçu ise;
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK"nun "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK"nun ikinci kitap dördüncü kısmının dördüncü bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile beşinci bölümünde yer alan anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir.
3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçları işlemek için örgüt kurulması hâlinde ortada bir terör örgütünün varlığı söz konusudur. TCK"nun 314. maddesinde hüküm bulunmayan hâllerde, TCK"nun 220. maddesindeki koşullar göz önünde bulundurulacaktır. (Feridun Yenisey Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü, s. 46)
Buna göre TCK"nun 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için TCK"nun 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda gerekli koşulların yanında aşağıda gösterilen şartlar da aranmaktadır:
a) Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir. Buradaki cebir ve şiddet kullanma tabirini doğrudan kullanma şeklinde anlamlandırmak doğru olmayacaktır. Bu kavramın içine cebir veya şiddet kullanılacağına ilişkin güncel tehdidin bulunması da dahildir.
b) Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanunun birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve devletin Anayasal düzeni veya devletin güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.
c) Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK"nun İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise, silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.
Belirsiz sayıda suç işleme hedefi doğrultusunda kurulan silahlı terör örgütünün, 3713 sayılı Kanunun birinci maddesinde belirtilen amaca yönelik faaliyet göstermesi örgütün varlığı için yeterli olup, ayrıca amaçlanan suçları işlemesi gerekmez.
d) Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması, silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkan ve olanağına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.
2- FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı haline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.
İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti"nin tüm anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü “gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkâr etmek” üzerine kuruludur.
Talimatlar yoluyla kollektif bir şekilde mobilize olan, kamu erkinin kritik bürokratik alanları başta olmak üzere, kamusal alanı ele geçirme refleksi ile hareket eden, mülkiye, adliye, emniyet, eğitim, istihbarat ve ordu içerisinde kendi özel hiyerarşisi ile illegal şekilde kadrolaşan, devletin tüm kurumlarına yerleştirdiği örgüt mensupları ile devlet teşkilatını kendisine hizmet eder hale getiren ve adeta devlet içinde ayrı bir devlet yapısı oluşturan örgütün lideri Fethullah Gülen tarafından;
"Esnek olun, sivrilmeden can damarları içinde dolanın!; bütün güç merkezlerine ulaşıncaya kadar hiç kimse varlığınızı fark etmeden sistemin ana damarlarında ilerleyin!”
“Adliye, mülkiye veya başka hayati bir müessesede bizim arkadaşlarımızın mevcudiyeti öyle ferdi mevcudiyetler şeklinde ele alınıp değerlendirilmemelidir. Yani bunlar gelecek adına bizim o ünitelerde garantimizdir. Bir ölçüde onlar bizim varlığımızın teminatıdır.”
“Zaman henüz uygun değil. Bütün dünyayı omuzlayıp taşıyabileceğimiz zamana dek, tamam olacağınız ve koşulların uygun olacağı zamana dek beklemelisiniz! Bilhassa, haber alma hususunda her zaman hasım cephenin çok önünde olunmalıdır.”
“Yani siz hâkim değilsiniz başka kuvvetler var. Bu ülkede değişik kuvvetleri hesap edecek dengeli, dikkatli, tedbirli, temkinli yürümekte yarar var ki geriye adım atmayalım…”
“Türkiye’deki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana kadar her adım erken sayılır. (…) bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemi sözde mahremiyet içinde anlattım. (…) sırrınız sizin sırrınızdır. Söylerseniz siz esir olursunuz.”
“Daima tedbirli olmalıyız, daima istişare içerisinde karar alın, ana istişare organı olan Başyüceler ne karar aldıysa onu uygulayın (Kaldı ki; Başyüceler’in lideri de kendisidir) bütün güç merkezlerine ulaşmalıyız …”
“Bir gün bana Ankara’da bin evimiz olduğunu söyleyin, devletin paçasından şöyle bir tutacağım, devlet uyandığında yapacağı hiçbir şey kalmayacak.” şeklinde değişik yer ve zamanlarda örgüt mensuplarına verilen talimatlarda gizliliğe atfedilen önem görülmektedir.
Örgüt, kamu kurum ve kuruluşlarına yerleştirdiği personelin aile yaşamlarına dahi müdahale ederek şahısların kiminle evleneceğine de karar vermektedir.
Örgüt, kamu kurumlarında sayısı beş kişiyi geçmeyen bir örgüt abisine bağlı hücreler şeklinde yapılanmıştır. Hücreler birbirinden haberdar değildir. Bu şekilde bir hücre açığa çıksa bile diğer hücrelerin faaliyetlerine devam ederek deşifre olmaları engellenmektedir. İçlerinde katı bir askeri disiplin hakimdir.
Örgütün bütünlüğü üzerinde tek hakim ve önder Fethullah Gülen olup, örgüt içerisinde kainat imamı olarak görülmektedir. Diğer yöneticiler onun verdiği yetkiyle onun adına görev yaparlar.
Kainat imamı inancı ve yedi katlı piramidal yapılanmaya sahip FETÖ/PDY silahlı terör örgütünde, örgüt içi hiyerarşide itaat ve teslimiyet katı bir kuraldır. Teslimiyet hem örgüte hem de liderin emrine ona atfen verilen göreve adanmışlıktır.
Örgütün hiyerarşik yapılanması tabaka-kat sistemine dayanır. Katlar arasında geçişler mümkün ise de, dördüncü kattan sonrasındaki geçişleri önder belirlemektedir. Katlar şu şekildedir:
a) Birinci Kat (Halk Tabakası): Örgüte iman ve gönül bağı ile bağlı olanlar, fiili ve maddi destek sağlayanlardan oluşur. Bunların bir çoğu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan bilinçli veya bilinçsiz hizmet ettirilen kesimdir.
b) İkinci Kat (Sadık Tabaka): Okul, dershane, yurt, banka, gazete, vakıf ve kurum görevlilerinden oluşan sadık gruptur. Bunlar örgüt sohbetlerine katılan, düzenli aidat ödeyen, az veya çok örgüt ideolojisini bilen kişilerdir.
c) Üçüncü Kat (İdeolojik Örgütlenme Tabakası): Gayri resmi faaliyetlerde görev alan, örgüt ideolojisini benimseyen ve ona bağlı çevresine propaganda yapan kişilerdir.
d) Dördüncü Kat (Teftiş Kontrol Tabakası): Bütün hizmeti (legal ve illegal) denetler. Bağlılık ve itaatte dereceye girenler buraya yükselebilir. Bu tabakaya girenler örgütte çocuk yaşta kazandırılanlardan seçilir. Örgüte sonradan katılanlar genellikle bu katta ve daha üst katlarda görev alamazlar.
e) Beşinci Kat (Organize Eden ve Yürüten Tabaka): Üst düzey gizlilik gerektirir. Birbirlerini çok az tanırlar. Örgüt lideri tarafından atanan ve devletteki yapıyı organize edip yürüten kişilerdir.
f) Altıncı Kat (Has Tabaka): Örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından bizzat atanan ve lider ile alt tabakaların irtibatını sağlayan, örgüt içi görev değişiklikleri yapıp azillere bakan kişilerdir.
g) Yedinci Kat (Kurmay Tabaka): Örgüt lideri tarafından doğrudan seçilen ve on yedi kişiden oluşan örgütün en seçkin kesimidir.
Örgütün deşifre olmaması ve Devletin örgüt yapısını çözmekte zorlanması için örgüt hücre tipinde yatay yapılanmaya özen göstermiştir. Hücreler genellikle en fazla beş kişiden oluşan ve bir abla veya abiye bağlı birimlerdir. Hücredeki kişi sayısı bazı kurumlarda üç, TSK gibi bazı kurumlarda ise birebirdir. Her hücreden sorumlu bir imam vardır.
FETÖ/PDY"nin asli unsuru müntesipler, ışık evi, yurtlar, okullar, dershaneler olan hizmet birimlerinde yetiştirilmektedir. Bu kurumların temel amacı bu örgüte müntesip yetiştirmektir. İlk ve öncelikli kuruluş gayesi eğitim değil, insan kaynağı sağlamaktır. Örgüte ait özel okul ve yurt gibi yerler toplantı ve himmet toplama amaçlı da kullanılmaktadır. Örgüt, elemanlarını genel olarak genç yaştaki öğrencilerden seçmekte ise de, kamu personelini de sonradan örgüte kazandırabilmektedir.
Bütün terör örgütleri gibi FETÖ/PDY de eleman bulma, buldukları elemanları örgüt amacına göre eğitme, örgütsel olarak onlara nasıl davranılması gerektiğini öğretip uygulatma üzerine kuruludur. Örgütsel bağlılığın temini bakımından; kod adı kullanma, gizlilik ve tedbir uygulanması, kişiler hakkında istihbarat toplayıp özel bilgi edinmek, sorunsuz işleyen bir emir ve rapor zincirinin varlığı, devletten ve aileden önde gelen örgüt aidiyeti, devlet hiyerarşisinde daha üstte olsa bile örgüt hiyerarşisi asıl olduğundan daha ast birinden emir alınması, hizmet kardeşliği ve örgüt içi dayanışma nedeniyle illegal olsa dahi talimatın sorgulanmaması, psikolojik tehdidin etkisiyle özgür iradenin kaybedilmesi hususları önem taşımaktadır.
Örgütten ayrılmak kural olarak mümkün değildir. Örgütsel disipline uymayan kişiler örgütten kovulma yerine pasifize edilmektedir. Bu düşüncede olan kişiler önce korkutulur, manevi baskının yanında maddi yaptırımlar da uygulanır. Tüm yaptırımlara rağmen ayrılmakta ısrar eden, itaatsizlikte devam eden kişinin örgütle ilişkisi kesilir. Örgüt bu kişiyi hain ilan ettiğinden her türlü cezalandırma metodu uygulanır.
FETÖ/PDY"nin Türk Silahlı Kuvvetlerine, Emniyet Teşkilatına ve MİT"e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi gözükse de, bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce gelmektedir. FETÖ/PDY’nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY’nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY’deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Bu durum, örgüt lideri tarafından hizmet insanı başlığı altında “örgüte bağlı kişinin azimli, kararlı, hizmete karşı itaatkar, her şeyin sorumluluğunu alması gereken, darbe yediğinde azmi bozulmayan, yüksek rütbelere geldiğinde kendi rütbesi değil de hiz....rütbesini ön planda tutan, hizmet içerisinde yapacağı görevlerin zor olabileceğine inanan ve bütün varlığını, canını, sevdiklerini hizmet için feda etmeye hazır olması” şeklinde açıklanmaktadır.
Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK"da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir.
Söz konusu terör örgütü, nihai amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti"nin tüm anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihai hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç haline gelmek amacıyla hareket etmektedir.
Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliği bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak, grup imamları tarafından emir talimat verilmesi, üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasada öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükümet ve diğer anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla, Emniyet, Jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları, Emniyet Genel Müdürlüğünün örgüt hakkındaki raporu gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;
FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkanlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi halinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK"nun 314. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları kapsamında bir silahlı terör örgütü olduğu izahtan varestedir.
3- Hata Hükümleri Çerçevesinde Silahlı Terör Örgüt Üyeliği Suçunun Değerlendirilmesi
Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri; kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.
Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan örgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK"nun 30. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir.
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK"nun "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra halinde;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son halini almıştır.
Maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.
İkinci fıkra ile, kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.
Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.
Maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.
Konumuza ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.
Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir.
Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.
Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), "Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı), müşahhas bir olayda suçun maddi unsurlarına müteallik hususlardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Bir başka ifadeyle, faildeki müşahhas olaya ilişkin tasavvurun gerçekle bağdaşmaması hâlidir. Bu hata, suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata hâlinde kasten işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek mümkün değildir. Failin bilgisi veya tasavvuru gerçeğe uysaydı; işlediği fiilin bir haksızlık teşkil etmeyeceği muhakkak olmalıdır" (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, Seçkin, 1. Baskı, 2005, s. 421) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Failin, isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK"nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hali de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK"nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaî amacını gerçekleştirmek için “mahrem alan” şeklinde örgütlenmesi ve devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre, beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fethullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nun 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan EGM"nin örgüt hakkındaki raporu ile diğer belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihai amacının açıkça ortaya konularak, devleti ve hükûmeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması hususları gözden kaçırılmamalıdır. Bu nitelikli çok sayıda olay arasında, 7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, gayri hukuki iletişimin dinlenmesi kararları aracılığıyla elde edilmiş hukuka aykırı bulgulara dayandığı ve suç unsurlarının da oluşmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına konu olan 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar ile 1 Ocak ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiselerini saymak mümkündür.
Ayrıca, Milli Güvenlik Kurulunun 30.10.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan, devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleri ile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve bu terör örgütü ile devletin tüm kurum ve birimleri ile birlikte etkin bir mücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir.
III- Görevi Kötüye Kullanma Suçu
Suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK"nun "Görevi kötüye kullanma" başlıklı 257. maddesi;
"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklindedir.
TCK’nun 257. maddesinin konuyla ilgili birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşur.
Bu suçun oluşması için gerekli olan ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanun veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevi dolayısıyla yetkili bulunmasıdır. Bir kimse kamu görevlisi olmasına karşın o işle ilgili görevi ve yetkisi yok ise, başka bir suçu oluşturmayan hukuka aykırı davranışı disiplin cezasını gerektirebilirse de, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmayacaktır. Çünkü, hukuken sahip olunmayan bir yetkinin kötüye kullanılmasından da söz edilemez.
Diğer taraftan suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması gerekmektedir.
Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için haksız menfaat kavramı üzerinde durulmalıdır.
19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanunun 1. maddesiyle TCK’nun 257. maddesinin birinci fıkrasındaki seçimlik objektif cezalandırılabilme şartlarından birini oluşturan “kişilere haksız kazanç sağlayan” ifadesindeki “kazanç” ibaresi “menfaat” olarak değiştirilmiştir. Bu hususta 6086 sayılı Kanunun genel gerekçesinde “Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "kazanç" ibaresi "menfaat" olarak değiştirilmiştir. Bu suretle, görevi kötüye kullanma suçunun oluşumu bakımından kişilere sağlananın sadece "ekonomik" bir kazanç olarak algılanmasının önüne geçilecek ve görevin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kişilere ekonomik olarak ölçülemeyen bir menfaatin sağlanması halinde de, bu suç oluşacaktır.” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.
Haksız menfaat; kişilere hukuka aykırı olarak ve hak etmediği şekilde yarar sağlanmasıdır. Menfaat terimi ayrıca hem maddi ve ekonomik çıkarı hem de manevi yararı içine alacak biçimde anlaşılmalıdır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 04.11.2014 gün ve 227-446 ve 01.12.2015 gün ve 547-426 sayılı kararında da aynı husus vurgulanmıştır.
Failin saiki veya maksadı farklı olsa dahi, görevinin gereklerine aykırı davranışının maddede belirtilen neticelerden birine yol açacağını bilerek hareket etmiş olursa, suçun manevi unsuru diğer bir deyişle genel kastı gerçekleşmiş olacaktır.
HSYK"nın 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile benimsenen Bangolar Yargı Etiği İlkelerine göre; hâkim, doğruluk ve tutarlılıktan ayrılmamalıdır. Mesleki davranış şekli itibarıyla, makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide herhangi bir serzenişe yol açmayacak hâl ve tavır içinde olmalıdır. Yakışıksız ve yakışık olmayan görüntüler içerisinde bulunmaktan kaçınmalıdır. Özellikle “Yargının Onuruyla” uyumlu bir tarzda davranmalıdır. Kısaca özetlemek gerekirse hâkim ve Cumhuriyet savcıları; Anayasa ve yasalarla kendilerine verilen görev ve yetkilerini, yazılı olan veya olmayan ancak evrensel anlamda hâkim ve Cumhuriyet savcılarını bağladığından kuşku duyulmayan etik kurallara tabi olarak yerine getirmelidirler.
Kamu görevlisinin yetkisini kötüye kullanarak verdiği izin, işlem, karar ile kişilere söz konusu haksız menfaati elde etmeye uygun imkan sağlaması da, görevi kötüye kullanma suçunun oluşması için yeterlidir. Verilen söz konusu sakat izin, işlem, karar ile ilgili kişiye ....lanan sonucu almaya yönelik olanak sağlanması ile haksız menfaat sağlanmış olacaktır.
IV- Sanıklar ve Müdafilerinin Usule Yönelik İtirazları
1- a- İddia;
Sanıklar ve müdafileri; hâkim ve Cumhuriyet savcılarının ağır cezayı gerektiren suçüstü hali hariç yakalanamayacakları, sorguya çekilemeyecekleri ve tutuklanamayacakları kuralının ihlal edildiğini, suçüstü halinin de bulunmadığını ileri sürmüşlerdir.
b- Değerlendirme;
Hâkim ve Cumhuriyet savcılarının işledikleri suçun, ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli kapsamında işlenmesi durumunda uygulanacak soruşturma usulü Hâkimler ve Savcılar Kanununun 94. maddesinde hüküm altına alınmış olup, bu maddeye göre "Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde hazırlık soruşturması genel hükümlere göre yapılır. Hazırlık soruşturması yetkili Cumhuriyet savcıları tarafından bizzat yürütülür. Bu halde durumun hemen Adalet Bakanlığına bildirilmesi zorunludur."
Benzer yönde diğer bir düzenleme de; CMK"nun "Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri" başlıklı 161. maddesinin 8. fıkrasında yer alan "Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26. maddesi hükmü saklıdır." şeklindeki hükümdür.
Hâkimler ve Savcılar Kanununun 94. maddesinin uygulanma koşulları açısından ayrıca, ağır ceza mahkemesinin görevi ve suçüstü kavramının da değerlendirilmesi gerekmektedir.
Ağır ceza mahkemesinin görevi, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 12. maddesiyle düzenlenmiş olup bu maddeye göre; "Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmî belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısmının Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (318, 319, 324, 325 ve 332. maddeler hariç) ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri"nin görevli olduğu hüküm altına alınmıştır. Aynı madde ile Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler de saklı tutulmuştur.
Öte yandan CMK"nun "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin (j) bendinde suçüstü hâlinin;
“1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu” ifade ettiği öngörülmüştür.
Bununla birlikte, Yargıtayın istikrar bulan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere; mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgütten ayrılması gibi bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak temadinin yakalanma ile kesileceği, dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman diliminin buna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yakalandıkları anda ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlinin mevcut olduğu ve 2802 sayılı Kanunun 94. maddesi gereğince soruşturmanın genel hükümlere göre yapılacağı anlaşılmakta olup sanıklar ve müdafilerinin aksi yöndeki itirazlarına itibar edilmemiştir.
2- a- İddia;
Sanıklar ve müdafileri; HSYK müfettişinin hâkim ve Cumhuriyet savcılarını tutuklamaya sevk edemeyeceğini, ayrıca tutuklama ve son soruşturmanın açılması kararları veren Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin sanıklardan daha az kıdemde olduklarını, bu nedenle soruşturmada görev alamayacaklarını ileri sürmüşlerdir.
b- Değerlendirme;
6087 sayılı Kanunun 17. maddesindeki açık düzenlemeye göre; hâkim ve Cumhuriyet savcılarının görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerine dair müfettiş tarafından yapılan araştırma, inceleme ve soruşturmalarda, müfettişler 6087 sayılı Kanun ile verilen yetkilerin yanı sıra, CMK ile Cumhuriyet savcılarına soruşturmanın yürütülmesiyle ilgili tanınan tüm yetkileri de kullanabilecektir. Buna göre; müfettişin, ilgili hâkim veya Cumhuriyet savcısı hakkında tutuklama talebinde bulunabileceği izahtan varestedir.
Diğer taraftan 2802 sayılı Kanunun 82. maddesi gereğince inceleme ve soruşturmayı, hakkında soruşturma yapılacak olandan daha kıdemli hâkim veya Cumhuriyet savcısı eliyle yaptırılması hali, ancak müfettiş tarafından soruşturma yapılamayan haller için geçerlidir.
Bu itibarla söz konusu iddialar hukuki dayanaktan yoksundur.
3- a- İddia;
Sanıklar ve müdafileri; soruşturma aşamasında tutuklama kararı vermeye Bakırköy Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesinin yetkili olmasına rağmen, bu konudaki kararın Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince verildiğini, iddianamenin de Bakırköy Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesi yerine doğrudan Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesinin hukuka aykırı olduğunu, böylelikle doğal hakimlik ilkesine aykırı davranıldığını, mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli ve yetkili görevli gördüğünü, bu mahkeme ile ilgili reddi hâkim taleplerinin yerinde görülmediğini ve soruşturma aşamasında Sulh Ceza Hâkimliklerince kısıtlama kararı verilemeyeceğini ileri sürmüşlerdir.
b- Değerlendirme;
2802 sayılı Kanunun “Kovuşturma kararı ve ilk soruşturma” başlıklı 89. maddesi; "Hâkim ve savcılar hakkında görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde evrak, Adalet Bakanlığınca ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet savcılığına;... gönderilir.
Cumhuriyet savcısı beş gün içinde iddianamesini düzenleyerek evrakı, son soruşturmanın açılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verir."
Aynı Kanunun “Tutuklama mercii” başlıklı 85. maddesi; "Soruşturma sırasındaki tutuklama istemleri, son soruşturma açılmasına karar vermeye yetkili merci tarafından incelenir ve karara bağlanır.” şeklinde düzenlenmiş olup, bu düzenlemelere göre gerek tutuklama gerek son soruşturma açılmasına karar vermeye yetkili merci, ilgilinin görev yerine en yakın ağır ceza mahkemesidir.
HSYK Birinci Dairesinin 12.02.2015 tarihli kararında; 5235 sayılı Kanunun 9. maddesinin beşinci fıkrası gereğince, ihtisaslaşmanın sağlanabilmesi amacıyla ülke genelinde iki veya daha fazla ağır ceza mahkemesi olan yerlerde "2. ağır ceza mahkemelerinin" terör suçlarına ilişkin davalara bakmakla görevli olduğu belirtilmiştir. Nöbetçi mahkeme sistemi ise rutin işlerin aksamasını önlemek için getirilmiştir. Bu nedenlerle; belirli bir olay, kişi veya toplulukla sınırlı olmayan bir görevlendirme neticesinde yargılama yapan ve ihtisas mahkemesi sıfatını haiz Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin gerek tutuklama gerekse son soruşturmanın açılması kararlarını vermesinde bir hukuka aykırılık görülmemiştir.
Hâkimlerin tutuklama kararı vermesi tarafsızlığını şüpheye düşürmeyeceği gibi, CMK"nun 22 ve 24. maddelerinin uygulanmasını gerektiren sebeplerin bulunduğunu gösterir herhangi kanıt da ileri sürülmemesi karşısında, Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesi hâkimleri hakkında CMK"nun 24. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşüren bir neden bulunmadığından, hâkimin reddi talebinin reddine dair Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.06.2015 gün ve 2015/1247 değişik iş sayılı kararında isabetsizlik görülmemiştir.
Nitekim sanıklar ... ve ..."in işbu dava dosyasının soruşturma aşamasında doğal hâkimlik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin yaptıkları bireysel başvuru üzerine, Anayasa Mahkemesince 20.01.2016 gün ve 7908 sayı ile; başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.
Soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimliklerince kısıtlama kararı verilemeyeceğine ilişkin itiraza gelince; gerek tutuklama gerekse de son soruşturma açılması kararlarını verme dışında soruşturma evresinde diğer kararlar sulh ceza hâkimliklerince alınacağından, bu iddia da hukuki dayanaktan yoksundur.
4- a- İddia;
Sanıklar ve müdafileri; sanıklar hakkında iddianamenin beş gün içinde düzenlenmediği ve Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince iddianamenin iade edilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüşlerdir.
b- Değerlendirme;
Dosya kapsamında; HSYK 2. Dairesince sanıklar ... ve ... hakkında 07.07.2015 tarihinde verilen kovuşturma izni üzerine dosyanın 03.09.2015 tarihinde Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına ulaştığı ve ilk iddianamenin dört gün sonra 07.09.2015 tarihinde düzenlendiği, ancak söz konusu iddianamenin Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince CMK"nun 170. maddesindeki belirli şartlardan bir kısmını taşımadığından bahisle 17.09.2015 tarihinde iadesine karar verildiği, bunun üzerine Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca 21.09.2015 tarihinde yeniden iddianame düzenlendiği anlaşılmıştır.
2802 sayılı Kanunun 89. maddesine göre; kovuşturma izni kararı verildikten sonra ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet savcılığına dosya gönderilecek, bu aşamadan sonra Cumhuriyet savcısı beş gün içinde iddianamesini düzenleyerek dosyayı, son soruşturmanın açılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına dair karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verecektir.
Diğer taraftan 2802 sayılı Kanunda, gerek soruşturma gerekse kovuşturma evreleri ile ilgili ayrıntılı hükümlere yer verilmemiş, açık hüküm bulunmayan hallerde konuların çözümü 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununa bırakılmıştır. Nitekim bu husus, CMK"nun kapsamını düzenleyen 1. maddesindeki "bu Kanun, ceza yargılamasının nasıl yapılacağı hususundaki kurallar ile bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerini düzenler" hükmü ile açıkça belirtilmiştir. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere, özel usullerin uygulandığı soruşturmalar veya özel yargılama mercilerince yapılan yargılamalarda da, ayrıksı hüküm bulunmayan hallerde CMK hükümleri uygulanacaktır.
Bu ahvalde 2802 sayılı Kanunda iddianamenin iadesine ilişkin bir hüküm bulunmasa da, uygulanması gereken 5271 sayılı CMK"nun 170. maddesi gereğince, mahkemece gerekli şartları taşımadığı değerlendirilen iddianame iade edilebilecek olup somut olayda; kovuşturma izni verilmesi üzerine dosyanın Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına ulaşmasından itibaren beş günlük kanunî süre içerisinde iddianamenin düzenlenmesi ve iade kararından sonra düzenlenen diğer iddianamede de bu süreye riayet edilmesi nazara alındığında; sanıklar ve müdafilerin iddianamenin iadesi kurumunun haklarında uygulanmayacağına ve iddianamenin düzenlenmesinde beş günlük kanunî süreye uyulmadığına dair itirazları yerinde görülmemiştir.
5- a - İddia;
Sanıklar ve müdafileri; soruşturma aşamasında savunmalarının yeterince alınmadığını ve dosyaya erişemediklerini, bu yöndeki taleplerinin Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince reddedildiğini, keza soruşturma ve kovuşturma aşamalarında da savunma haklarının kısıtlanarak adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.
b- Değerlendirme;
Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir. (AYM; B.No:014/9817, 26.02.2015) AİHM"de bu kapsamda hakkaniyete uygun bir yargılama için yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik şekilde yorumlanması gerektiğini vurgulamaktadır. (Ludi/İsviçre, B.No:12433/86, 15.06.1992; Artico/İtalya, B.No:6694/74, 13.05.1980)
Sanık ..."in 30.04.2015, sanık ..."in 01.05.2015, ayrıca her iki sanığın da 28.05.2015 ve 26.06.2015 tarihlerinde CMK"nun 147 ve devamı maddelerine uygun şekilde Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinde müdafileri eşliğinde usul ve esasa ilişkin itirazlarını dile getirerek ayrıntılı savunmalarını yaptıkları, böylelikle sanıklar ve müdafilerine tutukluluk incelemesi ve bunlara ilişkin yapılan itirazların yapıldığı duruşmalara katılma imkanı sağlandığı anlaşıldığından, adil yargılanma haklarının ihlâl edildiğine yönelen hukuki dayanaktan yoksun itirazlarına itibar edilmemiştir.
Nitekim sanıklar ... ve ..."in soruşturma aşamasında itiraz haklarını etkili bir şekilde kullanamadıkları iddiasına ilişkin yaptıkları bireysel başvuru üzerine, Anayasa Mahkemesince 20.01.2016 gün ve 7908 sayı ile; bir ihlalin olmadığı ve başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.
Kovuşturma aşamasında ise sanıklara ve müdafilerine geniş bir şekilde savunma yapma imkân ve fırsatı tanındığı, zira kovuşturma evresinde yapılan yirmi altı oturumda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere sanıklar ve müdafilerinin ayrıntılı bir şekilde savunmalarını yaptıkları, tüm iddia, argüman ve delillere karşı etkin bir şekilde itiraz etme haklarının tanındığı görülmekle, sanıklar ve müdafilerinin savunma haklarının kısıtlandığına yönelik iddialarına itibar edilmemiştir.
6- a- İddia;
Sanıklar ve müdafileri; son soruşturmanın açılması kararının Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince taraflarına tebliğ edilmediğini, itiraz haklarının kullandırılmadığını, kesinleşmemiş bir mahkeme kararıyla yargılandıklarını, bu nedenle usule uygun bir dava açılmadığını ileri sürmüşlerdir.
b- Değerlendirme;
CMK"nun 269. maddesinde açıkça düzenlendiği üzere, bir karara yapılan itiraz o kararın yerine getirilmesini durdurmayacaktır. Diğer taraftan, 2802 sayılı Kanunda son soruşturmanın açılması kararının taraflara tebliğ edilmesine ilişkin bir düzenlenme bulunmamaktadır. Öte yandan, son soruşturmanın açılması kararı iddianame yerine geçen belge olduğundan, CMK"daki iddianameye ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanması gerekmektedir. CMK"da ise tarafların, iddianameye itiraz hakkı olduğuna dair bir hüküm bulunmamaktadır. Nitekim ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince son soruşturmanın açılması kararı, kabul edildikten sonra taraflara tebliğ edilmiş, yargılanmaya başlandıktan sonra da bu belge duruşmada okunarak sanıklara ve müdafilerine bu belgeye karşı ayrıntılı bir şekilde itiraz etme ve savunma yapma imkanı tanınmıştır. Bu itibarla, söz konusu iddia da yerinde görülmemiştir.
7- a- İddia;
Sanıklar ve müdafileri; suç tarihi itibarıyla ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma yetkisinin Yargıtay 16. Ceza Dairesine değil, Yargıtay 9. Ceza Dairesine ait olduğunu, mahkeme üyelerinin seçim ve atama usulü ile duruşmaya çıkacak heyetin teşekkül ettirilmesi usulü bakımından doğal hakimlik ilkesine aykırı davranıldığını, Özel Dairenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli ve yetkili gördüğünü, reddi hâkim taleplerinin kanuna aykırı olarak kabul edilmediğini ileri sürmüşlerdir.
b- Değerlendirme;
Suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerinin belirlenmiş olması şeklinde tanımlanan doğal hâkim kavramı, adil yargılanma hakkının en önemli öğesi olan kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma hakkının temelini oluşturmaktadır. Anayasanın 37. maddesinde düzenlenen doğal hâkim ilkesi, yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra kurulmasına ya da hâkimin atanmasına engel oluşturur; sanığın veya davanın taraflarına göre hâkim atanmasına olanak vermez. Bu ilkeyle suçun işlenmesinden sonra çıkarılacak bir kanun ile oluşturulacak mahkeme önüne davanın götürülmesi ve böylece kişiye ya da olaya özgü mahkeme kurulması yasaklanmıştır. (AYM, E.2009/52, K.2010/16, 21.01.2010)
Bununla birlikte kanuni hâkim güvencesi; yeni kurulan mahkemelerin veya kurulu bulunan mahkemelere yeni atanan hâkimlerin, önceden işlenen suçlara ilişkin olarak hiçbir şekilde yargılama yapamayacakları biçiminde anlaşılamaz. Belirli bir olay, kişi veya toplulukla sınırlı olmamak kaydıyla yeni kurulan bir mahkemenin veya kurulu bulunan bir mahkemeye yeni atanan hâkimin, kurulma veya atanma tarihinden önce gerçekleşen uyuşmazlıklara bakması kanuni hâkim güvencesine aykırılık teşkil etmez. (AYM, E.2014/164, K.2015/12, 14.01.2015)
2797 sayılı Yargıtay Kanununun “Dairelerin görevleri” başlıklı 14. maddesine göre; temyiz davasına bakmakla görevli olan daire, Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalar ile olağanüstü kanun yollarına ilişkin davalara bakmakla da görevlidir. Aynı Kanunun "Birinci Başkanlık Kurulunun görevleri" başlıklı 18. maddesine göre de; Yargıtaya yeni gelen üyelerin görev yerlerinin Birinci Başkanlık Kurulunca belirleneceği öngörülmüştür.
İlkeleri Yargıtay Ceza Daireleri Başkanlar Kurulunun 13.11.2014 tarih ve 245-281 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere; Yargıtay Daireleri arasındaki görev ilişkisi, adli yargı ilk derece mahkemeleri arasında varolan ve kamu düzenine ilişkin bulunan görev ilişkisi niteliğinde olmayıp 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 6545 sayılı Kanunla değişik 14. maddesinde yer alan "hukuk daireleri ile ceza daireleri kendi aralarında iş bölümü esasına göre çalışır" şeklindeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere idari nitelikte iş bölümü ilişkisidir.
Diğer taraftan, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.05.1978 gün ve 165-117 sayılı kararında belirtildiği üzere; Yargıtay Daireleri bütün üyelerini kapsayacak şekilde toplu olarak ret olunamayacaktır.
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin yargılama heyetini oluşturan ve tamamı suç tarihinden önce Yargıtaya seçilen başkan ve üyelerince yapılan yargılamada, herhangi bir şekilde doğal hâkimlik ilkesi ve kanuni hâkim güvenceleri ihlal edilmemiştir. Kaldı ki, suç tarihinden sonra seçilmiş olsalar dahi, yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi kararlarında da açıklandığı üzere bu durumun da anılan ilke ve güvencelere aykırılık oluşturmadığı açıktır.
8- a- İddia;
Sanıklar ve müdafileri; kamu tanıklarının mahkemede dinletilme taleplerinin reddedildiğini, soru sorma haklarının engellendiğini, tanıkların dinleneceği duruşma gün ve saatinin kendilerine tebliğ edilmediğini ve sanıkların sorguları yapılmadan CMK"ya aykırı olarak tanıkların dinlendiğini ileri sürmüşlerdir.
b- Değerlendirme;
Yargıtay 16. Ceza Dairesince 17.12.2015 tarihli tensip ile, dokuz tanığın istinabe yoluyla dinlenilmesine karar verildiği, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesince istinabe duruşmasının 15.01.2016 tarihine bırakıldığı, tanık ..."nin ileri sürdüğü mazeret kabul edilip 08.01.2016 tarihinde dinlendiği, sanık ... müdafii Av. ..."nun 12.01.2016 tarihinde verdiği dilekçesinde, tanıklar dinlenirken duruşmada kendilerinin de bulunması talebinin yerinde görüldüğü, yedi tanığın geldiği istinabe duruşmasına katılan Av. ..."nun, tanıkların terör suçlarına ilişkin yargılama yetkisi bulunan İstanbul 13 veya 14. Ağır Ceza Mahkemelerinde dinlenmesi gerektiği yönündeki talebinin kabulüne karar verilerek istinabe evrakının iade edildiği, bunun üzerine Yargıtay 16. Ceza Dairesince 10.02.2016 tarihinde tanıkların dinlenmesi için tekrar talimat yazıldığı, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan 11.03.2016 tarihli istinabe duruşmasında; altı tanığın dinlendiği, yapılan tebliğe rağmen sanıklar müdafilerinin gelmedikleri,
Tanık ..."ın istinabe yoluyla dinlendiği duruşmaya sanık ... müdafiinin katıldığı, sanık ... müdafiinin ise yapılan tebliğe rağmen katılmadığı, tanık ..."ın ise Yargıtay 16. Ceza Dairesince sanıklar ve müdafilerinin bulunduğu oturumda dinlendiği,
Anlaşılmaktadır.
Tanıkların CMK"nun 180. maddesinin ikinci fıkrasındaki “Konutlarının yetkili mahkemenin yargı çevresi dışında bulunmasından dolayı getirilmesi zor olan tanığın istinabe yoluyla dinlenmesine karar verilebilir.” hükmüne uygun şekilde dinlenilmesi, sanıklar müdafilerine duruşma günlerinin usule uygun şekilde tebliğ edilmesi, sanıklar müdafilerine mehil verilmesine rağmen tanıklara sorulacak bir soru ileri sürülmemesi karşısında, sanıklar ve müdafilerinin bu husustaki itirazlarının hukuki dayanaktan yoksun olduğu kabul edilmelidir.
Diğer taraftan tanıkların, sanığın sorgusundan sonra dinlenmesi kuralının, CMK"nun 191. maddesi uyarınca sanık ile aynı duruşmada bulunan tanıklar bakımından geçerli olduğu nazara alındığında; istinabe yoluyla dinlenen tanıkların, sanıkların sorguları yapılmadan önce dinlenmesinin CMK"ya aykırı olduğu yönündeki itiraza da itibar edilmemiştir.
9- a- İddia;
Sanıklar ve müdafileri; duruşmada SEGBİS sistemi kullanılmasının, sisteme yapılan kayıtlarda aksaklıklar yaşanmasının, itiraz edilen SEGBİS kayıtlarının duruşmada izletilmemesinin ve ceza infaz kurumundaki koğuşlarında bilgisayar kullanmalarına izin verilememesinin savunma hakkını kısıtladığını ileri sürmüşlerdir.
b- Değerlendirme;
CMK"nun 183. maddesinin birinci fıkrası ve SEGBİS Yönetmeliğinin 7. maddesinin birinci fıkrası ile aynı Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, sanıkların savunmaları alınırken duruşma salonunda SEGBİS sistemi ile ses ve görüntü kaydı alınabilecek olup sanıklara ve müdafilerine talepleri halinde söz konusu ses ve görüntü kayıtlarının yazılı tutanağa dönüştürülen metinlerinin verileceği hüküm altına alınmıştır. SEGBİS sistemi ile ses ve görüntü kaydı alınarak sorgunun yapılması, savunma hakkının kısıtlanmasının aksine, tüm beyanları olduğu gibi kayıt altına alma imkanı sağladığından, savunma hakkını destekler mahiyettedir.
Öte yandan Yönetmeliğin 8. maddesinin ikinci fıkrası gereğince talep veya itiraz halinde ses ve görüntü kayıtları, kovuşturma makamı gözetiminde ilgilisine izletilecek olup makul sürede yargılanma hakkı da nazara alındığında, bu kayıtların duruşma günü dışında bir günde izletilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ceza infaz kurumundaki koğuşlarında bilgisayar kullanmalarına izin verilmemesinin savunma hakkını kısıtladığına yönelik itiraza gelince;
5275 sayılı Kanunun tutuklunun haklarını düzenleyen 114. maddesinde sayılan haklar arasında bilgisayar kullanımı bulunmamaktadır. Aynı Kanunun 116. maddesinin birinci fıkrası delaletiyle uygulama imkânı bulunan 67. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, tutuklunun odasında bilgisayar bulunduramayacağı açık bir şekilde düzenlenmiştir. Öte yandan mevzuata uygun şekilde, sanıklara savunmalarını hazırlayabilmeleri için koğuş dışında bilgisayar kullanmalarına izin verildiği de anlaşılmaktadır.
Bu itibarla sanıklar ve müdafilerinin aksi yöndeki iddiaları yerinde görülmemiştir.
10- a- İddia;
Sanık ..., vekâletnameli müdafisi olmasına rağmen savunmasının Baro tarafından atanan avukat huzurunda alınmasının savunma hakkının ihlâli niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür.
b- Değerlendirme;
Özel Dairece gerekli ihtarların yapılmasına karşın; sanık ..."in her iki müdafisinin de mazeretsiz şekilde ya da yargılamayı uzatmaya yönelik meşru olmayan mazeret dilekçeleri göndererek katılmadıkları oturumlara ilişkin SEGBİS kayıtlarının tebliğ edilerek müdafilere savunma yapmaları için süre verildiği görülmektedir. Bu itibarla, bir kısım oturumlarda vekâletnameli müdafii hazır bulunmayan sanık ..."in CMK"nun 150. maddesi uyarınca baro tarafından atanan müdafii eşliğinde savunmasının alınmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
11- a- İddia;
Sanıklar ve müdafileri; HSYK 3. Dairesince 28.04.2015 tarihinde verilen soruşturmaya devam edilmek üzere kurul başkanına teklifte bulunması kararının kesinleşmediğini, HSYK Başkanının olurunun ise 11.06.2015 tarihinde verildiğini, bu sebeple 11.06.2015 tarihinden önce toplanan delillerin hukuka aykırı olduğunu ve bu delillerin bir kısmının mahkûmiyet hükmüne esas alındığını, HTS kayıtlarında ismi geçen kişiler ile tanık dinletme taleplerinin yerinde görülmeyerek savunma haklarının kısıtlandığını ileri sürmüşlerdir.
b- Değerlendirme;
2802 sayılı Kanunun 83. maddesi uyarınca müfettişlerin, denetim sırasında öğrendikleri ve gecikmesinde sakınca bulunan konuların soruşturması için önceden izin alınması gerekmemektedir. HSYK Teftiş Kurulu Yönetmeliğinin suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 37. maddesi de; “...inceleme ve soruşturma yapılması için önceden olur alınması gerekmez. Ancak soruşturmaya geçildiğinde... bu kanaati oluşturan bilgi ve belgelerden lüzumlu görülenler de eklenerek, Başkanlık aracılığıyla Kurul Başkanına sunulmak için Üçüncü Daireye iletilmek üzere Genel Sekreterliğe bildirilir. Soruşturmanın devam etmemesi yönünde bir karar verilmedikçe işlemlere devam edilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Somut olayda, müfettiş raporu iletilen HSYK Üçüncü Dairesince soruşturmaya devam edilmemesi yönünde bir karar alınmamış, aksine soruşturmaya devam edilmesi kararı alınmıştır. Re"sen başlatılan bu soruşturmada aksine bir karar alınmadığından, toplanan deliller hükme esas alınabilecek, soruşturmaya devam edilmesi kararına HSYK Başkanı "olur" verdiğinden, bu aşamaya kadar toplanan delillerin hukuka aykırılığından söz edilemeyecektir. Ayrıca bu karara yönelik yeniden inceleme veya itiraz istemleri kararın yerine getirilmesini durdurmaz.
Yargılama makamları yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadır. Bununla birlikte, belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi mahkemeye aittir. Bu kapsamda mahkemeler, somut davadaki maddi gerçeğin ortaya çıkmasına yardımcı olmayacağını değerlendirdiği savunma tanıklarının dinlenmesi talebini reddedebilir. (AİHM, Huseyn ve diğerleri/Azerbaycan, B.No:5485/05, 45553/05, 35680/05 ve 36085/05, 26.07.2011, § 196)
Özel Dairece sanıkların savunmalarında belirttikleri kişilerin maddi gerçeğin ortaya çıkmasına yardımcı olmayacağı değerlendirilip HTS kayıtlarının da hükme esas alınmaması karşısında; sanıklar ve müdafilerinin bahsi geçen tanıkların dinlenmemesi nedeniyle savunma haklarının kısıtlandığı yönündeki itirazları yerinde görülmemiştir.
12- a- İddia;
Sanıklar ve müdafileri; son soruşturmanın açılması kararında ileri sürülen fiiller arasında ByLock kullanımı ile ilgili bir iddianın, dolayısıyla bu konuda açılmış bir davanın bulunmadığını ileri sürmüşlerdir.
b- Değerlendirme;
CMK"nun 192. maddesi gereğince mahkeme başkanı veya hâkim delillerin ikame edilmesini sağlayacak olup aynı Kanunun 217. maddesinin ikinci fıkrasında da yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilen her türlü delille ispat edilebileceği düzenlemiştir. CMK"nun 225. maddesine göre ise, iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiilin dışına çıkılamayacak ve açılmayan davadan hüküm kurulamayacaktır. Bu bağlamda, sanıkların ByLock sistemini kullandıklarına ilişkin tespit, iddianamede unsurları gösterilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun bir delili niteliğinde olduğundan, hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla açılmayan davadan hüküm kurulması söz konusu değildir.
V-Bu Açıklamalar Işığında Uyuşmazlık Konuları Değerlendirildiğinde;
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmekte olup beş yüz doksan dört klasörden oluşan yedi ayrı soruşturma dosyasında biri gazeteci, diğerleri emniyet görevlisi olan altmış üç şüphelinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs, devletin gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askeri casusluk amacıyla temin etme gibi çok sayıda suçtan tutuklu bulunduğu, bu şüphelilerin müdafilerinin farklı tarihlerdeki tahliye istemlerinin İstanbul Sulh Ceza Hâkimliklerinin kararlarıyla reddedildiği, keza altmış üç şüpheliden otuz altısının, haklarında tutuklama nedeni bulunmadığını ileri sürerek yaptıkları bireysel başvurunun Anayasa Mahkemesince 08.04.2015 tarihinde kabul edilemez bulunduğu,
Bu süreç sonunda, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü lideri Fethullah Gülen’in "www.herkul.org" isimli internet sitesinde yayınlanan “Mukaddes Çile ve İnfak Kahramanları” başlıklı vaaz/sohbet görünümlü kriptolu/örgütsel konuşması ile altmış üç tutuklu şüphelinin serbest bırakılmasının sağlanması için talimat verdiği, bunun üzerine 20.04.2015 tarihinde şüphelilerin müdafileri olan yirmi avukat tarafından İstanbul Adliyesindeki tüm sulh ceza hâkimliklerinde görevli hâkimlerin reddi ile şüphelilerin tahliye edilmesi istemli elli bir adet dilekçeden oluşan evrakın uygulanan prosedüre aykırı olarak tarama ve kayıt işlemlerinden geçirilmeksizin günün muhabere nöbetçisi İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi sanık ..."e odasında teslim edildiği, sanık ..."in reddi hâkim taleplerini kabul ederek, muhabere nöbetçisi İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi sanık ..."i tahliye istemleri konusunda karar vermek üzere 24.04.2015 tarihinde görevlendirdiği, sanık ..."in de 25.04.2015 tarihinde talepleri kabul ederek tutuklu bulunan şüphelilerin tamamının tahliyesine karar verdiği olayda;
Silahlı terör örgütü üyesi olma suçu bakımından;
Terör örgütlerinin; amaç suçun işlenmesi yolunda güven, disiplin ve sıkı irtibata önem veren, iş bölümüne dayalı, hiyerarşik düzene sahip yapılar olarak istihbarat, gizlilik, güvenlik ve denetim konularında duyarlı oldukları, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan, irtibat halinde olmadıkları, güvenilir bulmadıkları, denetleyemedikleri, gizlilik ve güvenlik kuralları ile hiyerarşiye uymayan kişilerin faaliyetlerine izin vermeyecekleri, bu kapsamda FETÖ/PDY silahlı terör örgüt lideri Fethullah Gülen’in 19.04.2015 günü örgütün yayın organlarından "www.herkul.org" isimli internet sitesinde yayınlanan talimatı doğrultusunda, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği ve bu örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlara ilişkin yedi ayrı soruşturma dosyasında tutuklu olan altmış üç şüphelinin müdafiliğini yapan yirmi avukatın, örgüt liderinin talimatından bir gün sonra 20.04.2015 tarihinde toplu halde verdikleri elli bir adet dilekçeye istinaden dosyaları kısmen dahi olsa incelemeden ve delillere temas etmeksizin, altmış üç şüphelinin tamamının istisnasız olarak tahliyelerini sağlamak için örgüt tarafından verilen görevi yerine getirmek üzere birlikte harekete geçen ve ancak "adanmış" bir örgüt mensubunca yapılabilecek bir yöntem ve üslupla, hukuka açıkça aykırı bir zeminde bulunduklarını bilerek önceden tasarlanmış, amaç ve örgütsel faaliyetleri yönünden bilinçli olarak söz konusu usulsüz ve hukuka aykırı kararları veren sanıkların FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amaçlarını gerçekleştirmesine hizmet ettikleri ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımı için oluşturulmuş ve münhasıran bu terör örgütünün mensupları tarafından kullanıldığı bilinen ByLock iletişim sistemini kullanmak suretiyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil oldukları ve böylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işledikleri anlaşılmaktadır.
Suç tarihi itibarıyla FETÖ/PDY"nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanıkların kanuni yönden sorumlu tutulmalarına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca örgüt pramidi içindeki konumları itibarıyla "mahrem alan" kapsamında yer almaları ve sanıkların eğitim düzeyi, yaptıkları görev nedeniyle edindikleri bilgi ve tecrübeleri ile örgütteki konumları itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda oldukları anlaşıldığından, sanıklar hakkında TCK’nun 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
Bu sebeplerle TCK"nun 314. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu sonucuna varılmış olup sanıklar ... ve ..."in silahlı terör örgütüne üye olma suçlarını ayrı ayrı işlediklerinin kabulü gerekmektedir.
Görevi kötüye kullanma suçu bakımından ise;
Sanıkların inceleme konusu davada yaptıkları ağır hukuka aykırılıkların, meslekî kıdemleri ve yetkili çalıştıkları mahkemelerdeki görev süreleri dikkate alındığında, beşeri hata ve mesleki tecrübesizlik kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmaması, reddi hâkim taleplerinin kabul edilip tahliye kararları verildiği anda şüphelilere haksız bir menfaat sağlanması karşısında; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünce organize edilen tahliye planını hayata geçiren sanıklar ... ve ..."in, verilecek kararlarla ilgili denetim mekanizmalarını bertaraf edecek şekilde tam bir örgütsel organizasyon, gizlilik ve adanmışlık hali içerisinde, iştirak halinde söz konusu soruşturma evrakını incelemeden verdikleri hukuka aykırı kararlarla şüphelilerin tamamının tahliye edilmesine karar vererek, aynı örgütün mensubu olmaktan haklarında soruşturma yürütülen altmış üç şüpheliye menfaat sağladıkları ve bu şekilde sanıkların, görevlerinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün faaliyeti kapsamında TCK’nun 257. maddesinin birinci maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu ayrı ayrı işledikleri kabul edilmelidir.
Öte yandan; gerekçeli karar başlığında Cumhuriyet savcısının ad ve soyadına yer verilmemesinin mahallinde giderilebilir yazım eksikliği olduğu değerlendirilmiş, sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri bakımından; suçun işleniş biçimi, sanıkların kastlarının yoğunluğu ve meydana gelen tehlikenin ağırlığına göre temel cezanın üst hadde yakın belirlenmesi gerektiği gözetilmeyerek eksik ceza tayin edilmesi ve görevi kötüye kullanma suçu bakımından; yüklenen suçun TCK"nun 53. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi karşısında, sanıklar hakkında aynı maddenin beşinci fıkrasına göre cezalarının infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezalarının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Bu itibarla, sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve görevi kötüye kullanma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerine ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup, sanıklar ve müdafilerinin soruşturma aşamasında hukuka aykırılıklar yapıldığına, mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmediğine, hakkında red koşulları oluşan hâkimin hükme katıldığına, mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili gördüğüne, hükmün hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillere dayandığına, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine, savunma hakkının kısıtlandığına, avukatlarının hukuki yardımından yararlanma haklarının sınırlandırıldığına, dosyaya erişim haklarının engellendiğine, "non bis in idem" ve suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkelerinin ihlal edildiğine, hükmün, gerekçenin ve delillerin hukuka aykırı olduğuna, hükmün CMK"nun 230. maddesi gereğince gerekçe içermediğine, suçların unsurlarının oluşmadığına, mahkumiyete yeterli delil bulunmadığına, eksik araştırma ile hüküm kurulduğuna, lehe delillerin toplanmadığına, bekletici mesele yapma, birleştirme ve bilirkişi incelemesi yapılması istemlerinin kanuna aykırı olarak reddedildiğine, asgari hadden uzaklaşma gerekçesinin yerinde olmadığına, TCK"nun 62. maddesinin uygulanmadığına, görevi kötüye kullanma suçundan kurulan hükümde TCK"nun 58. maddesinin dokuzuncu maddesinin uygulanamayacağına, hükümlerdeki TCK"nun 53 ve yargılama giderlerine ilişkin kısımların hatalı olduğuna, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmediğine, TCK"nun 50 ve 51. maddelerinin kanuna aykırı olarak uygulanmadığına ilişkin temyiz itirazları ve diğer tüm temyiz itirazlarının tamamının reddi ile sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve görevi kötüye kullanma suçlarından kurulan mâhkumiyet hükümlerinin ayrı ayrı onanmasına karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 gün ve 3-3 sayılı; sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve görevi kötüye kullanma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin, "sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri bakımından; suçun işleniş biçimi, sanıkların kastlarının yoğunluğu ve meydana gelen tehlikenin ağırlığına göre temel cezanın üst hadde yakın belirlenmesi gerektiği gözetilmeyerek eksik ceza tayin edilmesi ve görevi kötüye kullanma suçu bakımından; yüklenen suçun TCK"nun 53. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi karşısında, sanıklar hakkında aynı maddenin beşinci fıkrasına göre cezalarının infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezalarının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" eleştirisi ile ayrı ayrı ONANMASINA,
2- Dosyanın, Yargıtay 16. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.09.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.