Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davacı Kurum ile davalılardan ... Boru ve Tesisat Malz. San. ve Tic. A.Ş., ..., HMK ... Hafriyat İnş. Ltd. Şti., ... ve ... Yapı Elemanları İnş. Taah. Müh. Müş. San. ve Tic. A.Ş. vekilleri ile davalı ... tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Dava; 31.01.2010 tarihinde meydana gelen iş kazasında vefat eden sigortalının, hak sahiplerine bağlanan gelirler ile yapılan masraflardan oluşan kurum zararının rücuen tahsili istemine ilişkindir.
Temyize konu davada, mahkemece verilen ilk karar, Dairemizin 21.04.2016 günlü ve 2015/4029 E. 2016/6418 K. sayılı ilamıyla bozularak; Davanın yasal dayanaklarından olan ve kusursuz sorumluluk halini düzenleyen 5510 sayılı Yasanın 23. madde şartlarının varlığının usulünce araştırılması, aynı yasanın 21/4.maddesinin uygulanması, dava da, işveren vekili olarak kabul edilerek kusur izafe edilen davalıların işveren vekili mi, üçüncü kişi mi olduğu tespit edilerek, işveren vekili olduğunun anlaşılması halinde 23’üncü maddeye, üçüncü kişi olduğunun anlaşılması halinde 21/4’üncü maddeye göre sorumluluğu belirlenerek, ayrıca kusur durumları da araştırılarak karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Mahkemece Dairemizce verilen bozma kararına uyulmuş ise de, bozma kararı gereği tam olarak yerine getirilmemiştir;
1- Temyize konu davada, öncelikle çözümlenmesi gereken sorun, zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalıyı çalıştıran işveren ile diğer davalılar arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinin, bir başka ifade ile asıl işveren – alt işveren (taşeron) ilişkisi olup olmadığının saptanmasıdır.
Dairemiz Bozma ilamında belirtildiği üzere; 5510 sayılı Kanunun 12. maddesinin 2. fıkrasında işveren vekili tanımlanmış olup, maddede “İşveren adına ve hesabına, işin veya görülen hizmetin bütününün yönetim görevini yapan kimse, işveren vekilidir. Bu Kanunda geçen işveren deyimi, işveren vekilini de kapsar. İşveren vekili ve 4857 sayılı İş Kanununda tanımlanan geçici iş ilişkisi kurulan işveren, bu Kanunda belirtilen yükümlülüklerinden dolayı işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.” hükmü yer almaktadır. 5510 sayılı Kanununun 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işveren, işveren adına ve hesabına, işin veya görülen hizmetin bütününün yönetim görevini yapan kimse, işveren vekilidir. Anılan Kanunda yer alan işveren deyimi, işveren vekilini de kapsar.
İşveren vekili ve 4857 sayılı İş Kanununda tanımlanan geçici iş ilişkisi kurulan işveren, bu Kanunda belirtilen yükümlülüklerinden dolayı işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur. Bu bağlamda işveren vekili, sigortalı süresinde Kuruma bildirilmemiş ve sigortalı iş kazası geçirmiş ise, 5510 sayılı Kanunun 23’üncü maddeye göre Kurumun açtığı rücu davasında aynen işveren gibi sorumludur.
Diğer yandan, 5510 sayılı Kanunun 12. maddesinin 4. fıkrası alt işvereni “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi” olarak tanımlamıştır. Bu maddeyle asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumlu tutulmuştur.
Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.
İşin belirli bir bölümünde değil de, tamamının bir bütün halinde, ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.
Alt işveren (aracı) sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.
Asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı sorumluluğun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması ya da anahtar teslim iş olduğu ibaresinin konulmuş olması; bu sözleşmenin tarafı olmayan Kurumu bağlamaz.
İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, madde anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı), asıl işveren olmayacağından, alt - asıl işveren ilişkisi de bulunmayacaktır. Burada önemli olan yön “devir” olgusudur. Devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir. Diğer iş yerlerinde sigortalı çalıştırması nedeniyle “işveren” sıfatına sahip olan kişi, devredilen iş dolayısıyla işverenlik sıfatına sahip olmadığı için asıl işveren olarak sorumlu tutulamayacaktır. Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kimsenin diğer bir takım iş yerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır.
Alınan iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi veya yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla, bir işverene ait iş yerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi durumunda aracıdan söz etme olanağı kalmayacak ve ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır.
İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.
Bu açıklamalar kapsamında dosya içindeki bilgi ve belgelere göre, zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalıya ait işe giriş bildirgesini Kuruma veren HMK ... Hafriyat İnş. Ltd. Şti., ... Boru ve Tesisat Malz. San. ve Tic. A.Ş.’nin taşeronu olarak çalıştığından 5510 sayılı Kanunun 12. maddesi uyarınca;
... Boru ve Tesisat Malz. San. ve Tic. A.Ş. ile bu şirketin işveren vekili ... asıl işveren, HMK ... Hafriyat İnş. Ltd. Şti. ile bu şirketin işveren vekili ... alt işveren sıfatına haiz olup, mahkemece ... Boru ve Tesisat Malz. San. ve Tic. A.Ş. ve bu şirketin işveren vekili ...’ın 3. kişi kabulü ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
2- Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 23. maddesi ve 21. maddesinin dördüncü fıkrasıdır.
5510 sayılı Kanunun 23. maddesinde; “Sigortalı çalıştırmaya başlandığının süresi içinde sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirilmemesi halinde, bildirgenin sonradan verildiği veya sigortalı çalıştırıldığının Kurumca tespit edildiği tarihten önce meydana gelen iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık halleri sonucu ilgililerin gelir ve ödenekleri Kurumca ödenir.
Yukarıdaki fıkrada belirtilen hallerde, Kurumca yapılan ve ileride yapılması gerekli bulunan her türlü masrafların tutarı ile gelir bağlanırsa bu gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri tutarı, 21 inci maddenin birinci fıkrasında yazılı sorumluluk halleri aranmaksızın, işverene ayrıca ödettirilir.” hükmü öngörülmüştür.
Somut olayda 23. madde koşulları oluştuğundan, maddenin açık hükmü karşısında,gerçek zarar tavan hesabı yapılması zorunluluğu bulunmamaktadır.
Sözü edilen madde ile; işverenin kaçak işçi çalıştırmasının önlemesi amaçlanmış olup, maddenin düzenleniş şeklinden de açıkça anlaşılacağı üzere, 23’üncü maddeye göre işverenin sorumluluğu kusursuz sorumluluk ilkesine dayanır. Zararlandırıcı sigorta olayında işverenin hiç kusuru olmasa bile, şayet sigortalının işe girişi süresinde Kuruma bildirilmemiş ise, Kurumca yapılan sosyal sigorta yardımlarının tamamından sorumlu tutulması gerekir. Öte yandan; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 51’inci maddesindeki; “Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler.” ve 52’nci maddesindeki “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.” hükümleri gözetilerek, zarar gören(sigortalının) müterafik kusurları da nazara alınarak söz konusu maddeler kapsamında Hâkim tarafından takdir edilecek uygun bir indirimin yapılması gereği de göz önünde bulundurulmalıdır.
5510 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin dördüncü fıkrası, üçüncü kişinin sorumluluğunu düzenlemekte olup; buna göre, iş kazası, meslek hastalığı ve hastalık, üçüncü bir kişinin kusuru nedeniyle meydana gelmişse, sigortalıya ve hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısı, zarara sebep olan üçüncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara rücu edilebilecektir.
Üçüncü kişinin rücu alacağından sorumluluğu kusur sorumluluğu esasına dayanır. Bir başka ifadeyle; üçüncü kişi, ancak kusurlu bir hareketinin varlığı halinde rücu alacağından sorumludur.
İş kazası, meslek hastalığı ve hastalığın üçüncü kişinin kusuru sonucunda meydana gelmesi halinde rücu edilecek miktar ise; sigortalı ya da hak sahiplerine yapılan ödemelerin tümünün, bağlanacak gelirlerin ise başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısının, kusur karşılığından oluşmaktadır.
Sigortalının iş kazası veya meslek hastalığına uğramasına birden çok kişinin birlikte kusurlarıyla sebebiyet vermeleri halinde; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 61 ve 62’nci (818 sayılı Mülga Borçlar Kanununun 50 ve 51) maddeleri uyarınca teselsül hükümlerine göre birlikte sorumlulukları söz konusu olacaktır. Bu halde, Türk Borçlar Kanunu’nun 62’inci maddesi uyarınca kendi payına düşeninden fazlasını ödeyen kişinin diğer müteselsil sorumlulara karşı rücu hakkı baki kalmak koşuluyla, her bir sorumlu yönünden kusurlarına düşen miktar ayrılmaksızın teselsül kurallarına göre sorumluluklarına hükmedilebilecektir.
İşveren veya işveren vekiline 5510 sayılı Kanunun 23; üçüncü kişiye ise aynı kanunun 21/4’üncü maddesine dayanılarak Borçlar Kanunu’nun 61 ve devamı maddelerinde düzenlenen teselsül hükümleri doğrultusunda dava açıldığı hâllerde, birlikte sorumlu olanların müşterek kusurla hareket etmemiş olmaları nedeniyle, kusurlu üçüncü kişinin, 5510 sayılı Kanunun 21/4’üncü maddesine uygun olarak, kusur sorumluluğu dâhilinde ilk peşin sermaye değerinin yarısından sorumlu olacağı, münhasıran 23’üncü maddeden kaynaklanan sorumluluğun ise işverene ve işveren vekiline ait olacağı; tüm kusurun üçüncü kişide olması veya olayın tümüyle kaçınılmazlık sonucu ortaya çıkması hâlinde dahi işverenin 23’üncü madde uyarınca ve yukarıda belirlenen ilkeler doğrultusunda sorumlu tutulması zorunluluğu göz önünde tutulmalıdır.
Somut olayda, işveren ve 3. kişilere karşı teselsül hükümlerine göre açılan davada; 5510 sayılı Yasanın 23. madde şartlarının varlığı sabit olduğundan, gerçek zarar tavan hesabı yapılmaksızın,yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda 5510 sayılı kanunun 23. ve 21/4 maddeleri uyarınca tarafların sorumluluğu belirlenerek karar verilmelidir.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
3- Yukarıdaki açıklamalar dikkate alındığında, 5510 sayılı Kanunun 21/4 maddesi uyarınca üçüncü kişi yönünden talebe konu tedavi masraflarının ve cenaze giderinin tamamının kusur karşılığı yerine, yarısının kusur karşılığı dikkate alınarak hüküm tesisi de usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davacı Kurum ile davalılardan ... Boru ve Tesisat Malz. San. ve Tic. A.Ş., ..., HMK ... Hafriyat İnş. Ltd. Şti., ... ve ... Yapı Elemanları İnş. Taah. Müh. Müş. San. ve Tic. A.Ş. vekilleri ile davalı ..."in bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 01/06/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.