Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme - Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2017/2426 Esas 2017/5373 Karar Sayılı İlamı

16. Ceza Dairesi         2017/2426 E.  ,  2017/5373 K.

"İçtihat Metni"

Mahkemesi :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi
Suça Sürüklenen Çocuk : ...
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme
Hüküm : TCK"nın 314/3 ve 220/6 maddeleri yollamasıyla 314/2, 220/6-son cümle, 31/3, 62, 63. maddeleri gereğince mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Gerekçeli karar başlığında suç adının “Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme” olarak mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüştür.
Suça sürüklenen çocuk hakkında örgüt adına suç işleme suçuna dayanak teşkil eden ve mahkemece yanlış nitelendirme sonucu görevi yaptırmamak için direnme suçunu oluşturduğunun kabulü ile verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karara konu eylemin esas itibariyle mala zarar vermeye teşebbüs suçunu oluşturduğu görülmekle;
Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, suça sürüklenen çocuğun suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde eleştiri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, suça sürüklenen çocuk müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 20.11.2017 tarihinde üye ...’ın suça sürüklenen çocuğa atılı suçun sübut bulmadığına ilişkin karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.


KARŞI OY:

26.07.2015 tarihli tutanakta olay günü saat 15:00 sularında haber merkezinin bağlar ilçesi göçmenler caddesi üzerinde ellerinde silah bulunan 15-20 kişilik bir grubun yol kapama ve taşlama yaptıklarını anons etmesi üzerine 24326 kod nolu ekibin bahse konu olay yerine intikal ettikleri ve yolu kapatıp taşlama yapan grubu göz takibine aldıkları, grup içerisindeki şahıslarda silah olmadığının anlaşıldığı, zırhlı ekibin göçmenler caddesi üzerinde harekete geçtiği esnada grubun zırhlı araçlara yönelik taşlama yaptıkları görülmesi üzerine sivil olan araçlarından inerek grupla göz temasını kaybetmeden gruba doğru yaklaştıklarında; üzerinde mavi beyaz kareli gömlek, mavi kot pantolonlu, siyah spor ayakkabılı 1.60-1.65 boylarında ismi sonradan kendi beyanına göre öğrenilen Diyarbakır .... Nüfusuna kayıtlı,...... doğumlu... ve....oğlu; ... isimli şahsın sağ elindeki parke taşını zırhlı araca doğru attığını gördükleri bunun üzerine, şahsı almak istedikleri ancak şahsın koşarak kaçtığı sırada yere düşmesi üzerine üst dudağının kanadığı, şahıs yerdeyken yakalamak istedikleri sırada şahsın kendilerine direndiğini, ancak kademeli güç kullanılarak yakalandığını ve CMK 147. maddesindeki hakları hatırlatılarak çocuk GBT sorgusundan sonra çocuk olduğunun anlaşılması üzerine şubeye götürülerek çocuk şube görevlilerine teslim etikleri belirtilmiştir.
Olay öncesinde terör örgütünün eylem çağrıları mevcuttur.
İddia makamı suça sürüklenen çocuğun TCK"nın 314/3 ve 220/6 maddeleri delaletiyle 314/2, 179/1, 152/1.a, 31/3, 63 ve 5395 sayılı Kanunun 5. maddeleri gereğince cezalandırılması istemi ile dava açmıştır.
Suça sürüklenen çocuk yargılama aşamasında yaptığı savunmasında, olaya katılmadığını, polisin müdahale ettiği gruptaki kişilerin Hizbullahçı olduklarını zannederek kendilerinden korktuğu için yerden eline bir taş aldığını ancak polis aracına taş atmadığını beyan etmiştir.
Duruşmada dinlenen zabıt mümzi tanıklarından 265763 sicil nolu polis memuru, olayı hatırlamadığını tutanak içeriğini tekrar ettiğini 327903 sicil nolu görevli ise beyanında, suça sürüklenen çocuğun elinde taş gördüğünü ancak polis aracına attığını hatırlamadığını beyan etmişlerdir.
Yargılamayı yapan Diyarbakır Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi, tutanak içeriği, zabıt mümzilerinin beyanı ve suça sürüklenen çocuğun savunmasını nazara alarak suça sürüklenen çocuğun elinde taş ile kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılarak polis aracına taşı attığını kabul ederek esas hakkındaki mütalaa ve ek savunma doğrultusunda verdiği 17.12.2015 tarihli kararı ile suça sürüklenen çocuğun TCK 179/1, 31/3, 62. maddeleri uyarınca;
TCK 265/1, 3, 4, 31/3, 62. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına ve bu suçlardan verilen hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına;
TCK 314/3 ve 220/6 maddeleri delaletiyle 314/2, 220/6, 31/3, 62. maddeleri uyarınca suça sürüklenen çocuğun 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezası ilecezalandırılmasına karar vermiş, örgüt adına suç işleme suçu yönünden suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyizi üzerine dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.10.2017 tarihli onama istemli tebliğnamesi ile dairemize gelmiştir.
Yapılan temyiz incelemesi sonucunda hakkında HAGB kararı verildiği için temyiz incelemesine tabi olmayan TCK 179/1 maddesi kapsamındaki suçun sabit olmaması nedeniyle örgüt adına suç işleme suçuna dayanak kabul edilemeyeceği heyetimizce kabul edilmiştir. Ayrıca heyet çoğunluğu, “suça sürüklenen çocuk hakkında örgüt adına suç işleme suçuna dayanak teşkil eden ve mahkemece yanlış nitelendirme sonucu görevi yaptırmamak amacıyla direnme suçunun kabulü ile verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karara konu eylemin esas itibariyle mala zarar vermeye teşebbüs suçunu oluşturduğu görülmekle;” şeklindeki kabulü ile bu suretle suça sürüklenen çocuğa mahkemece TCK’nın 314/3 maddesi delaletiyle 314/2, 220/6, 31/3 maddeleri uyarınca verilen hapis cezasına ilişkin hükmün onanmasına karar vermiştir.
TCK 265. maddesi kapsamındaki kamu görevlisine karşı görevini yaptırmamak amacıyla direnme suçu, herhangi bir kimse tarafından görevini yapmasını engellemek amacıyla cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenebilir bir suçtur.
Suçun maddi unsurları cebir veya tehdittir. Suç genel kast ile işlenebilir, suç saiki ise kamu görevlisinin ifa ettiği görevi yapmasını engelleme gayesidir. Cebir veya tehdidin yapılarak direnildiği zaman diliminde görevin devam ediyor olması gerekir.
Suçla korunan hukuksal yarar, kamu idaresi organlarının görevlerini herhangi bir engelle karşılaşmadan, süreklilikle yerine getirmelerini sağlamaktır. Bu suçla, bir tarafta devlete ait fonksiyonların, diğer taraftan bu fonksiyonu yerine getiren organların korunduğu söylenebilir.
Suçun faili herkes olabilir. Mağduru ise görevini yapmakta iken cebir veya tehditle görevini yapması engellenmeye çalışılan kamu görevlisidir.
Suçun unsuru olan cebir sonucunda mağdurda nitelikli yaralanma meydana gelmesi halinde veya kamu görevlisine hakaret edilmesi halinde sanık ayrıca bu suçlardan da cezalandırılmalıdır.
Bu suçta salt hareket suçu söz konusu olduğu için, teşebbüs teorik olarak mümkün olmakla birlikte, gerçekleşmesi zordur. Suçun tamamlanmış olması için direnmenin sonuç vermiş olması gerekmez;cebir veya tehdidin kullanılmasıyla birlikte suç da tamamlanır.
Suçun bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde “terör suçu” sayılır (TMK m.4a) ve cezanın (TMK 5/1 maddesi uyarınca) arttırılması gerekir. Ancak fail çocuk ise bu artırım yapılmaz. (TMK m.5/3) Suçun nitelikli halleri de maddenin takip eden fıkralarında düzenlenmiştir.
Fail çocuk ise, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılarak direnme suçunu veya katıldıkları toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasında propagandasuçunu işleyen çocuklar hakkında bu suçlara bağlı olarak ayrıca 3713 sayılı Kanunun 2. maddesinin 2. fıkrası hükmünün uygulanamayacağı 2911 sayılı Yasanın 34/A maddesinde düzenlenmiştir.
Mala zarar verme suçunun basit hali 5237 sayılı Kanunun 151. maddesinde düzenlenmiş olup nitelikli halleri ise 152. ve 153. maddelerinde düzenlenmiştir.
TCK m.151/1"e göre “başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkan, tahrip eden, bozan, kullanılamaz hale getiren veya kirleten kişi, mağdurun şikayeti üzerine....cezalandırılır.”
Korunan hukuksal yarar mülkiyettir. Mülkiyetin korunmasındaki amaç, malın değerinin düşürülmesi veya yok edilmesine karşı eşyanın değerini korumaktır. Malvarlığına yönelik diğer suçlardan farklı olarak, malvarlığına ilişkin bir değerin aktarılması değil, kötüleşmesi bakımından bu suç diğerlerinden ayrılır.
Suçun konusu başkasına ait taşınır veya taşınmaz bir maldır. Sahipsiz veya sanığın kendisine ait mallar bu suça konu olmaz.
Suçun maddi unsurunu oluşturan hareketler; yıkma, tahrip etme, yok etme, bozma, kullanılamaz hale getirme veya kirletmek biçiminde seçimlik olarak maddede sayılmıştır.
Suçun manevi unsurunu genel kast oluşturur. Özel kastın varlığı aranmaz. Bununla birlikte Yargıtay bazı kararlarında bu suçta ızrar kastının varlığını aramaktadır. (4.CD.15.12.1978.351/689) Kastın, suç tipinde yer verilen objektif nitelikteki tüm unsurlara ve bu arada mala zarar vermeye yönelik olması gerektiği açıktır. Suç olası kast ile de işlenebilmektedir. Bu suçun takibi şikayete bağlı olmakla birlikte 152 ve 153. maddedeki nitelikli halleri re"sen takip edilir.
TCK 152/1"de düzenlenen kamu kurum ve kuruluşlarına ait, kamu hizmetine tahsis edilmiş veya kamunun yararlanmasına ayrılmış yer, bina, tesis veya diğer eşya hakkında işlenmesi nitelikli hal olarak düzenlenmiştir.
Mala zarar verme suçu bir netice suçu olduğu için teşebbüs mümkündür. Böyle bir durumda hakim, o ana kadar yapılan hareketlerin mal üzerinde meydana getirdiği tehlikenin ağırlığını gözönünde bulundurarak cezayı teşebbüs nedeniyle indirir.
Fail, bu suçu, hakaret etmek kastı ile işlerse, hakaret suçu ile bu suç arasında fikri içtima kuralları uygulanır. Mala zarar verme, genellikle başka bazı suçları işlemek için bir araçtır. Bu durumlarda mala zarar verme söz konusu suçun unsuru ve nitelikli hali değilse, her neticenin bağımsız suç olduğu kuralından hareketle her iki suçtan dolayı failin cezalandırılması gerekir.
Suçun bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde “terör suçu” sayılır(TMK m.4a) ve cezanın (TMK 5/1 maddesi uyarınca) arttırılması gerekir. Ancak fail çocuk ise bu arttırım yapılmaz.(TMK m.5/3) Suçun nitelikli halleri de maddenin takip eden fıkralarında düzenlenmiştir.
Somut olay ışığında; kasten işlenen bir suçun kast unsuru olayın oluş süreci ve meydana gelen sonuçtan anlaşılabilir. Suç yolu takip edildiğinde bir hareket ile kanunun birden fazla maddesinin ihlal edilebilmesi mümkün olduğu durumlarda failin saiki ve kastının ne olduğu gerçekleşen sonuca göre berilenir.

TCK 265. maddesinde düzenlenen suçun unsurları dikkate alındığında “Kamu görevlisinin görevini yapmasına engel olmak amacıyla cebir ve şiddet kullanmak suretiyle engellenmesi gerektiği, suça konu olayda suça sürüklenen çocuğun içerisinde bulunduğu grubun kanuna aykırı gösteriye müdahale etmek için gelen polis ekibinin görevini yapmasını engellemek amacıyla, polis zırhlı aracına doğru taş atmaya çalıştıkları suça sürüklenen çocuğun da elindeki taşla birlikte yakalandığı, savunma, olay ve yakalama tutanağı ve tanık beyanları ile sabit olan hususun suça sürüklenen çocuğun elinde taş olduğu halde müdahale etmek isteyen polis memurlarından kaçmaya çalışırken yere düşme sonucu yakalandığı bu ana kadar ki eyleminin ise 2911 sayılı Kanunun 33/1 maddesi kapsamındaki suçu oluşturacağı ve bu suçtan ise açılmış bir dava olmadığı ancak bu suçtan dava açılsa ve ceza verilse dahi bu suçun suça sürüklenen çocuk yönünden örgüt adına suç işleme suçuna dayanak kabul edilmesi yasal olarak mümkün olmadığıdır.
Suça sürüklenen çocuğun polis aracına taş attığına dair savunmasının aksini ıspatlayacak her türlü kuşkudan uzak delil bulunmadığı için 265/1-2-3-4 maddesi kapsamındaki kamu görevlisinin görevini yapmasını engellemek amacıyla direnme suçunun da suça sürüklenen çocuk yönünden sabit olmadığı ancak mahkemenin ve heyet çoğunluğunun kabulündeki taş atma eyleminin sabit görülmesi halinde ise mahkemenin TCK"nın 265. maddesi kapsamındaki suçun oluştuğu yönündeki kabulünün doğrulunu kabul etmek gerekir. Zira, Kamu malına zarar verme suçunun unsuru olan zarar gerçekleşmemiş, sadece zarar verme ihtimali doğmuştur. Suç yolu takip edildiğinde bir hareket ile kanunun birden fazla maddesinin ihlal edilebilmesinin mümkün olduğu durumlarda, failin saik ve kastının ne olduğunun gerçekleşen sonuca göre belirlenmesi gerekmektedir. Bu nedenle suça konu olayda suça sürüklenen çocuğun doğrudan kastının gerçekleşen netice dikkate alınarak 265. madde kapsamındaki kamu görevlisine karşı görevini yapmasını engellemek amacıyla direnme suçunu işlemek olduğunu, olası kastının ise, TCK 152/1.a maddesi kapsamındaki kamu malına zarar verme suçunu işlemek olduğunu kabul etmek gerekir.
Hukukumuzda olası kastla da mala zarar verme suçunu işlemek mümkün olmakla birlikte, “kastı gerçekleşen netice belirler” şeklindeki genel kabulden hareketle gerçekleşmesi muhtemel olan neticenin ancak gerçekleşmesi halinde failin bu neticeden sorumlu tutulabilmesi gerekir.
TCK 35. maddesinde genel olarak kasttan bahsedilse de, işlenen fiilin muhtemelen sebebiyet vereceği neticenin gerçekleşmemesi halinde; bu netice açısından faili teşebbüsten sorumlu tutmamak gerekir. Aksi taktirde sorumluluk alanı katlanılamayacak ölçüde genişletilmiş olur. Dairemizin uygulama ve kabulleri de bu doğrultudadır.
Nitekim benzer bir olayda dairemiz yaptığı temyiz incelemesinde şu şekilde karar vermiştir: “Kamu malına zarar verme suçuna ilişkin olarak; sanığın TOMA aracına taşlı saldırı eylemini gerçekleştirdiğinin iddia edilmesine göre, kamu

görevlisinin görevini yapmasını engelleme kastıyla hareket eden sanığın söz konusu eylemi nedeniyle hakkında görevi yaptırmamak için direnme suçundan dolayı mahkumiyet hükmü verilmesi ve TOMA aracının da zarar görmemiş olduğunun belirtilmiş olması göz önünde bulundurulduğunda, unsurları itibariyle oluşmayan suçtan dolayı sanığın beraati yerine yazılı şekilde hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 29.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” (Esas No:2017/2220; Karar No:2017/5504; Tebliğname No: 16 - 2016/85367)
Yukarıda anlatılan tüm bu sebeplerden suça sürüklenen çocuğun olay günü olay elinde taş olduğu halde katıldığı kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında görevli polis memurlarınca elinde taş olduğu halde kaçmaya çalışırken yakalandığı ve polis zırhlı aracına taş attığı dahi sabit olmadığı halde yerel mahkemenin görevli memura direnme suçundan sabit görülen eyleminin yanlış değerlendirme sonucu TCK 152/1.a, 35, 31/3 maddeleri kapsamındaki kamu malına zarar vermeye teşebbüs suçunu oluşturacağını kabul etmek suretiyle suça sürüklenen çocuk hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan verilen hapis cezasının onanmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne; suça sürüklenen çocuğun eylemi sabit görülse dahi kamu malına zarar vermeye teşebbüs suçunu oluşturmayıp kamu görevlisine karşı görevini yaptırmamak amacıyla direnme suçunu oluşturacağından ve bu suç nedeniyle de suça sürüklenen çocuğa örgüt adına suç işleme suçundan ceza verilemeyeceğinden hükmün onanması yerine bozulması kararı vermek gerektiğinden katılmamaktayım.