Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece bozmaya uyularak, davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davacı Kurum ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan ve Yargıtay incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasını isteyen davalı 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 438. Maddesi uyarınca, duruşma için gerekli tebligat giderlerini vermediği anlaşıldığından, duruşma isteminin bu nedenle reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
1-Eldeki davada Mahkemece verilen 14.06.2011 tarihli karar Dairemizin bozma ilamı ile, “...sigortalının sürekli iş göremezlik oranındaki düşmeye bağlı olarak, sigortalıya bağlanan gelirlerin kesilip kesilmediği, bağlanan gelirin fiili ödemeye dönüşüp dönüşmediği, hangi tarih itibarı ile sürekli iş göremezlik derecesinin %10 oranı altına düştüğü de araştırılarak, fiili ödemenin mevcudiyeti halinde, fiili ödeme ile bu tarihteki ilişkin olduğu gelirin ilk peşin sermaye değerinin karşılaştırılması sonucu, şayet ilk peşin sermaye değerli gelirin kusur karşılığı, fiili ödeme miktarının kusur karşılığından düşük ise o takdirde ilk peşin sermaye değerine itibar edilmesinin gerekmesine, aksine fiili ödeme miktarı ilk peşin değerden düşük ise o takdirde de fiili ödeme miktarının esas alınması gereği ile, sigortalının açtığı tazminat davasında alınan kusur ve hesap raporunun, rücu davası yönünden bağlayıcı olmayıp, kesinleşmesi halinde güçlü delil niteliğinde sayılması gerektiği için, sigortalının açtığı tazminat davası da dikkate alınarak karar verilmesi” gereğine işaret edilerek bozulmuştur.
Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı).
Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. (Prof. Dr. Baki KURU, Usuli Müktesep Hak (Usule İlişkin Kazanılmış Hak) Dr. A. Recai Seçkin’e Armağan, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 351 ..., 1974, sayfa 395 vd.)
Eldeki davada, Mahkemece bozmaya uyulmuş ise de, bozma gereklerinin yerine getirildiğinden bahsetmek mümkün değildir. Öncelikle, Mahkemece bozma öncesinde allınan kusur raporlarında %75 işveren, %25 kazalının kusurlu olduğu kabul edilmiş iken, bu kusur raporları ile çelişki oluşturacak şekilde ve çelişkiyi gideren yeni bir rapor aldırılmaksızın %30 kusur karşılığı ile davalının sorumlu tutulması isabetsiz olup, çelişkiyi gderecek şekilde ve tazminat ve var ise ceza davalarındaki maddi olgu ve kusurları da irdeleyen şekilde olayın meydana geldiği iş kolunda iş güvenliği hususunda uzman bilirkişilerden aldırılacak rapora göre davalının 506 Sayılı Yasanın 26’ncı maddesi kapsamındaki kusuru belirlenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.
2-Sigortalı sayılanlar ve bunların bakmakla yükümlü oldukları veya hak sahibi çocuklarının çalışma gücü veya meslekte kazanma gücü kayıp oranlarının tespitine ilişkin, Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği 01.10.2008 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 11.10.2008 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak; Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği ise 01.09.2013 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 03.08.2013 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu"nun 58"inci ve 95’inci maddesinde sigortalılar hakkında mesleke kazanma gücü kayıplarının tespitinde izlenecek yol açıklanmıştır. Buna göre Kurum sağlık tesislerince düzenlenen raporlara dayanılarak verilen kararlara karşı Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu"ndan rapor alınmalı, söz konusu kurul raporlarının Kurumu bağlayacağı, ancak, diğer ilgilileri bağlamayacağı dikkate alınarak, itiraz halinde, Adli Tıp Kurumundan alınacak rapora göre karar verilmeli; Yüksek Sağlık Kurulu Raporu ile Adli Tıp Kurumu raporu arasında çelişki bulunması halinde ise, Adli Tıp Genel Kurulundan alınacak raporla, bu çelişki giderilip, varılacak sonuca göre karar verilmelidir.
Eldeki davada, kazalı hakkında 29.04.2016 tarihinde alıdırılan Yüksek Sağlık Kurulu raporu ile bu rapora dayanak olan 12.06.2007 tarihli ilk rapora karşı sigortalı tarafından -gelirlerinin kesilmiş olması nedeniyle- herhangi bir dava açılıp açılmadığı hususu araştırılmalı, açılmış ise sonucunun bekletici mesele yapılması, açılmamış ise sigortalının sürekli iş göremezlik derecesi hakkında Yüksek Sağlık Kurulu ile Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu arasında meydana gelen bariz çelişkinin yukarıda anılan prosedür çerçevesinde Adli Tıp Genel Kurulundan aldırılacak rapor ile sürekli iş göremezlik derecesinin hangi tarih itibari ile veyahut başlangıçtan itibaren varlığı/yokluğu ve oranının belirlenmesi suretiyle, giderilmesi sağlandıktan sonra, sigortalının gelirlerinin kesilip kesilmediği ve kesildiği tarih itibari ile sigortalıya yapılan fiili ödemelerin Kurum alacak kalemleri içerisinde yer aldığı dikkate alınmak suretiyle rapor sonucuna göre yapılacalk değerlendirme ile bir karar verilmelidir.
Diğer taraftan, mahkemece, kazalıya yapılan geçici iş göremezlik ödemeleri yönünden de çelişki oluşturan 3. İhtisas raporunun esas alınması suretiyle karar verilmesi de usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
3-Kabule göre de rücuan tazminata dayalı alacak davalarında vekâlet ücretinin nispi vekâlet ücreti hükümlerine göre belirlenmesi gereği dikkate alınmaksızın maktu vekâlet ücreti tayini isabetsizdir.
O hâlde, taraf avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 23.05.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.