Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Günü : 17.03.2010
Sayısı : 173 - 96

Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan sanık ..."ın TCK’nun 155/2, 62, 52/2 ve 50. maddeleri uyarınca hapisten çevrilen 6.000 Lira ve doğrudan verilen 27.500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.03.2010 gün ve 173-96 sayılı hükmün, sanık ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 25.03.2014 gün ve 13378-5540 sayı ile;
"...Yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine; ancak,
Sanık hakkında temel ceza tayini sırasında hürriyeti bağlayıcı cezanın alt sınırdan belirlendiği halde adli para cezasının alt sınırdan uzaklaşılarak tespit edilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ve şikâyetçi vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesine istinaden uygulanması gereken 1412 sayılı CMK"nun 321. maddesi gereğince bozulmasına, ancak, yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından adli para cezasına ilişkin sırayla "1650 gün", "1375 gün", ve "27.500TL" adli para cezası terimlerinin tamamen çıkartılarak yerine, sırayla "5 gün", "4 gün" ve "80 TL" adli para cezası ibaresinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına" karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.11.2014 gün ve 361372 sayı ile;
“Katılan ... vekili olarak İstanbul 14. İcra Müdürlüğünün 2007/5661 Esas sayılı dosyası ile icra takip işlemi yapan ve 14.12.2007 tarihinde 4.082,27, 13.03.2008 tarihinde 29.199,10 Lira olmak üzere toplam 33.381,37 Lira tahsilat yapan ve hakkında 10.02.2009 tarihinde iddianame ile kamu davası açılmadan 04.04.2008 tarihinde 13.000 Lira ve iddianame ile dava açıldıktan sonra 15.09.2009 tarihinde 15.000 Lira olmak üzere toplam 28.000 Lira"yı katılana iade eden sanığın üzerine atılı suçun yasal unsurları itibarıyla oluştuğu yolunda tereddüt yok ise de;
Katılana iade edilen kısmın borcun tamamını kapsadığının anlaşılması halinde sanık hakkında TCK’nun 168 ve CMK’nun 231. maddesinin uygulama şartlarının bulunulabileceği gözetildiğinde; sanık avukat ile müvekkili katılan arasında, yapılacak iş karşılığı ödenecek ücrete ilişkin yazılı veya sözlü bir anlaşma olup olmadığı ve bu şekilde bir anlaşma varsa ödenecek avukatlık ücreti müşteki ve vekili de dinlenilmek suretiyle tespit edilip, sanığın uhdesinde kalan 5.381 TL"nin, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 166. maddesindeki hapis hakkı kapsamında ücreti vekalet, icra masrafları ve diğer giderleri kapsayıp kapsamadığı yolunda gerekli görüldüğü takdirde icra takip dosyası üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumu tayin edilmeden eksik soruşturma ile yazılı şekilde uygulama yapıldığı” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 13.01.2015 gün ve 22576-175 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK’nun 168 ve CMK’nun 231. maddelerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi bakımından eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının tespitine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
İstanbul Barosu avukatlarından olan sanığın, katılan ... vekili sıfatıyla İstanbul 14. İcra Müdürlüğünden 14.12.2007 tarihinde 4.182,27 Lira, 13.03.2008 tarihinde ise 29.199,10 Lira olmak üzere tahsil ettiği toplam 33.381,37 Liranın, 13.000 Lirasını 04.04.2008 tarihinde katılana verip kalanını uhdesinde tuttuğu, uhdesinde kalan paranın 15.000 Lirasını da hakkında kovuşturma başladıktan sonra fakat hüküm verilmeden önce 15.09.2009 tarihinde katılana ödediği,
Taraflar arasında yazılı bir vekalet ücret sözleşmesi olmadığı gibi, vekalet ücreti ile icra harç ve giderlerine ilişkin olarak sözlü bir anlaşma yapılıp yapılmadığı yönünde tarafların beyanlarının da bulunmadığı,
Sanık müdafiinin, sanığın atılı suçtan mahkûmiyetine ilişkin hükmün Özel Dairece onanmasından sonra Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiş olduğu itiraz dilekçesinde; katılan ile müvekkili arasında yapılan vekalet ücreti sözleşmesi gereğince katılanın ödemesi gereken masraflar ile vekalet ücretini ödemediğini belirttiği,
Yerel mahkemece, sanık hakkında “müştekinin zararının tamamen karşılanmamış olması” şeklindeki gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan; Almanya"da yaşadığını, bir alacağının tahsili için avukat olan sanığı vekil olarak tayin ettiğini, alacağını tahsil ettikten sonra kendisini arayan sanığın, paranın hazır olduğunu bu nedenle Türkiye"ye gelmesinin gerektiğini söylediğini, bunun üzerine 2008 yılı Nisan ayında Türkiye"ye gelerek kızıyla birlikte sanığın ofisine gittiğini, burada sanığın alacağa ilişkin olarak kendisine yalnızca 13.000 Lira verdiğini, kalan parayı niçin vermediğini ve kendisini neden icra dairesine götürmediğini sorduğunda, icra dairesine yalnız avukatların girebileceğini, paranın tamamının alınması halinde çok kesinti olacağını, kalan parayı haziran ayında alarak hesabına yatıracağını söylediğini ancak ödeme yapmadığını söylemiş,
Katılan vekili soruşturma aşamasında; avukat sanığın uhdesinde olan ve müvekkiline ödenmeyen miktarın 20.381,37 Lira olduğunu, bu paranın müvekkiline gönderilmesi için sanıkla birkaç kez telefonda bir kez de bürosunda yüz yüze görüştüklerini, sanığın, vekalet ücreti mahsup edildikten sonra katılana 18.000 Lira para göndermesi gerektiğini kabul ettiğini ancak bazı maddi sıkıntıları olduğunu söyleyerek kendilerini oyaladığını ifade etmiş,
Yargılama aşamasında; sanığın dava açıldıktan sonra 15.09.2009 tarihinde 15.000 Lira ödeme yaptığını beyan etmiş; yerel mahkemece kısmi iadeye rıza gösterip göstermediği hususu sorulduğunda ise; kısmi ödeme nedeniyle TCK"nun 168. maddesinin uygulanmasına rızalarının olmadığını, tamamen ödeme olmadığı için şikâyetlerinin devam ettiğini söylemiştir.
Sanık aşamalarda; amcasının kızı olan katılanın bir alacağını onun vekili sıfatıyla tahsil ettiğini, alacağın 4.500 Liralık kısmını tahsil ettikten sonra bu miktarı vermek amacıyla katılanı aradığında katılanın, sosyal yardım aldığını, bu yardımın kesilmemesi için Türkiye"ye geldiğinde ödeme yapılmasını istediğini söylediğini, alacağın kalan kısmını da tahsil ettikten sonra katılana 13.000 Lira verdiğini, katılanın kalan parayı kullanabileceğini söylemesi üzerine 2008 yılı Ağustos ayında bu parayı ödeyebileceğini ifade ettiğini, ancak gününde parayı ödeyemediğini, katılan vekiline 15.000 Lira daha ödediğini, hesap yapıldığında 4.000 Lira kadar ödeme yapması gerektiğini bunun da vekalet ücreti olduğunu, suç işleme kastının bulunmadığını savunmuştur.
“Güveni kötüye kullanma” suçu 5237 sayılı TCK’nun 155. maddesinde;
“(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlemiştir.
Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, failin muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunması veya bu devir olgusunu inkâr etmesiyle oluşmaktadır.
Bu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde ise, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli söz konusu olacaktır.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için avukatın hapis hakkına değinilmesinde yarar vardır.
1136 sayılı Avukatlık Kanununun “Avukatın hapis hakkı ve avukatlık ücretinin rüçhanlı bulunması” başlıklı 166. maddesinin birinci fıkrası; “Avukat, müvekkili tarafından verilen veya onun namına aldığı malları, parayı ve diğer her türlü kıymetleri, avukatlık ücreti ve giderin ödenmesine kadar, kendi alacağı nispetinde elinde tutabilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Avukatlık Kanunu hapis konusu şeyleri müvekkil tarafından verilen veya onun namına alınan para ve diğer her türlü kıymetler olarak saymıştır. Burada, avukatın hapsedeceği şey yalnızca müvekkilince verilen veya onun namına avukatın aldığı değerlerdir. Avukatın müvekkili namına aldığı kıymetlerden kasıt avukatın ahzu kabz yetkisine dayanarak, örneğin icra dairesinden aldığı para, mahkeme veznesinden alacağı teminatlar gibi aldığı para ve kıymetlerdir. Kanundaki “diğer her türlü kıymetler” ifadesinden maddi değeri olan şeyleri anlamak gerekir. Hapis hakkına konu olabilecekler mal, para ve diğer kıymetler olarak belirtilmiştir. Yasa koyucunun kıymetler tanımından avukatın, icra veya mahkemeler veznesinden ahzu kabz yetkisine dayanarak aldığı para ve teminatları kastettiği ileri sürülmektedir. (Said Toptaş, Davada Vekalet Ücreti, Yüksek Lisans Tezi, s.88)
Avukatın hapis hakkını kullanabilmesi için ilk koşul, alacağının muaccel olmasıdır. Avukatın alacağının ücret sözleşmesi ile belirlenmemiş olması durumunda avukat asgari ücret tarifesindeki miktar kadar hapis hakkına sahiptir. İkinci koşul, avukat hapis hakkını uygulayacağı mala iş sahibinin oluru ile veya ahzu kabz yetkisini kullanarak zilyet olmalıdır. Üçüncü koşul, alacak ile eşya arasında bağlantı bulunmalıdır. Bağlantı doğal veya hukuki olabilir. Dördüncü koşul, avukatın hapis hakkını ortadan kaldıran durumlardan birinin olmaması gerekir. Medeni Kanun’un 951/2 bendine göre kamu düzenine bağdaşmayan bir durum varsa hapis hakkı kullanılamaz. Beşinci koşul, hapis hakkı sadece avukatlık ücreti veya avukat tarafından yapılan giderler için kullanılabilir. ( Said Toptaş, s.93)
Diğer taraftan, ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler nazara alınarak, somut gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak ortaya çıkarılmasıdır. Bu bağlamda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılarak maddi gerçeğe varmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle, ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak tecelli edebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
İstanbul Barosu avukatlarından olan sanığın, katılan ... vekili sıfatıyla İstanbul 14. İcra Müdürlüğünden 14.12.2007 tarihinde 4.182,27 Lira, 13.03.2008 tarihinde 29.199,10 Lira olmak üzere tahsil ettiği toplam 33.381,37 Liranın, 13.000 Lirasını 04.04.2008 tarihinde katılana verip kalanını uhdesinde tuttuğu, uhdesinde kalan paranın 15.000 Lirasını da hakkında kovuşturma başladıktan sonra fakat hüküm verilmeden önce 15.09.2009 tarihinde katılana ödediği anlaşılan olayda; sanığın, katılanın vekili sıfatıyla takip ettiği icra dosyasından tahsil ettiği bedelin bir kısmını hemen, bir kısmını yargılama sırasında katılana ödemesi, kalan 5.381 Lirayı ise, hak ettiği vekalet ücreti ile dosya için yaptığı masraflara karşılık olarak vermediğini savunması ve katılanın, vekalet ücreti ve dosya masrafı olarak sanığa ödeme yaptığına dair herhangi bir beyanının da bulunmaması karşısında; gerçeğin şüpheye yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından, sanık ile katılan arasında hizmet karşılığı olarak ödenecek ücrete ilişkin yazılı ya da sözlü bir anlaşma olup olmadığının, bu şekilde bir anlaşma varsa ödenmesi gereken vekalet ücretinin ne kadar olduğunun tarafların dinlenilmesi suretiyle tespit edilmesi, bu hususta bir anlaşma yoksa avukatlık asgari ücret tarifesindeki miktar gözetilerek, sanığın uhdesinde kalan 5.381 Liranın, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 166. maddesindeki hapis hakkı kapsamında vekalet ücreti, icra masrafları ve diğer giderleri kapsayıp kapsamadığının belirlenmesi yönünde gerekli görüldüğü taktirde bilirkişi incelemesi de yaptırılmasından sonra, katılana iade edilen kısmın borcun tamamını kapsadığının tespit edilmesi halinde sanık hakkında TCK"nun 168 ve CMK"nun 231. maddesinin uygulanma şartlarının oluşup oluşmadığının tartışılması gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
Ayrıca; yerel mahkemece, suçun işlenme şekli, sanığın şahsi ve sosyal durumu gerekçe gösterilerek, hapis cezası alt sınırdan tayin edilmiş olmasına karşın, alt sınırı beş gün olan adli para cezası, alt sınırın üçyüz otuz kat üzerinde 1.650 gün olarak tespit edilmiştir. Kanun koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de; bunun gerekçesinin gösterilmesi, dayanılan gerekçenin de dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olması gerekmektedir. Yerel mahkeme gerekçesi bu açıdan değerlendirildiğinde, adli para cezası gün sayısının, yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeksizin alt sınırın üzerinde belirlendiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün eksik araştırmayla hüküm kurulması ve temel ceza tayini sırasında hürriyeti bağlayıcı ceza alt sınırdan belirlendiği halde yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle adli para cezası gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenmesi isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 25.03.2014 gün ve 13378-5540 sayılı düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA,
3- İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.03.2010 gün ve 173-96 sayılı hükmünün, eksik araştırmayla hüküm kurulması ve temel ceza tayini sırasında hürriyeti bağlayıcı ceza alt sınırdan belirlendiği halde yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle adli para cezası gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenmesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.06.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.