MAHKEMESİ : İSTANBUL 9. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 26/11/2013
NUMARASI : 2012/360-2013/346

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil olmazsa tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 12.10.2015 Pazartesi günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı A.. B.. ile temyiz edilen vekili Avukat F. Ç. geldiler,duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin ve asilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:


-KARAR-
Dava, muris muvazaası hukuksal nedeni ile açılan tapu iptali ve mirasçılar adına tescil olmazsa tenkis isteğine ilişkindir.
Davacı, ortak miras bırakan A. B."in avukatlık yaptığı dönemdeki kazanç ve birikimlerini ailesinin daha iyi yaşaması için davalı eşine verdiğini, davalının da yatırım yapmak amacıyla 809 ada 38 parselde bulunan 1 nolu bağımsız bölümü ve 812 ada 44 parselde bulunan 18 nolu bağımsız bölümü 3. kişilerden satın alıp adına tescil ettirdiğini ileri sürerek tapu kaydının iptali ile mirasçılar adına tescil olmazsa tenkis isteğinde bulunmuştur.
Davalı, hak düşürücü sürenin dolduğunu, iddiaların yersiz olduğunu belirtip davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, yapılan satış işlemlerinde satıcı olarak 3. kişilerin yer aldığı bu durumda muris muvazaasının söz konusu edilemeyeceği gerekçesi ile iptal-tescil isteğinin reddine; tenkis isteğinin ise 10 yıllık hak düşürücü sürenin dolduğu gerekçesi ile reddine karar verilmiştir.
Toplanan deliller ve tüm dosya içeriğinden;1937 doğumlu mirasbırakan L. Ö."in 01.08.1992 tarihinde ölümü ile geriye mirasçı olarak eşi davalı S.ile ondan olma çocukları davacı A. ile dava dışı A. C., T. ve C. Z."nin kaldığı,davalının 809 ada 38 parselde bulunan mesken niteliğindeki 1 nolu bağımsız bölümü 3. kişi Kadir Kaplan"dan 24.02.1987 tarihinde;yine 812 ada 44 parselde bulunan mesken niteliğindeki 18 nolu bağımsız bölümü 3. kişi H. İnce"den murisin vefatından sonra 19.02.1993 tarihinde satın aldığı anlaşılmaktadır.
Davada istek, tapunun iptali ile terekeye iade biçiminde olup, olayda elbirliği halinde mülkiyet söz konusudur.
Bu durumda; isteğin tereke adına yapıldığı gözetildiğinde öncelikle davanın görülebilirlik koşulunun yerine getirilmesi zorunludur.
Bilindiği üzere; elbirliği ( iştirak ) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
4721 sayılı TMK.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK.nun 701. maddesinde ( ...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.
Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır. ) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği ( iştirak ) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği ( iştirak ) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların ( iştirakçilerin ) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
4721 sayılı TMK.nun 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne varki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. ( 11.10.1982 tarihli 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ) nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda mirasbırakanın davacı dışında mirasçısı olan üç oğlu davada yer almamışlardır.
Hâl böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması ya da miras şirketine Türk Medeni Kanunu"nun (T.M.K.) 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.
Davacının bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir.Kabulü ile yerel mahkeme kararının açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 12.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.