MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı maddi tazminat talebinin usulden reddine, manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı asil ile davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-
Davacı, yazlık evinde bulunmadığı sırada kooperatif görevlilerinin duvar ve demir parmaklıklarla çevrili, bahçe kapısı kilitli bahçesine girerek dokuz adet fıstık çamı ağacının ana yan dallarını kestiklerini, 450 adet fıstığı yok ettiklerini, bundan büyük üzüntü duyduğunu ileri sürerek, ....000,00 TL maddi, ....000,00 TL manevi tazminatın ....09.2010 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi, ayrıca ... Sulh Hukuk Mahkemesinde yaptırdığı tespit giderinin ticari faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkili kooperatifçe her yıl periyodik şekilde kendisine verilen görev ve yetkiye istinaden üyelerinin taşınmazlarında yer alan ağaçların uzayan dallarının elektrik tellerine yakınlaşması nedeniyle herhangi bir tehlikeye meydan vermemek için rutin şekilde kesildiğini, davacının da ağacının bu şekilde budandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamına göre; davacının yokluğunda fıstık çam ağacının budandığı, budamanın yanlış yapıldığı, yan komşunun bahçesindeki fıstık çamının aynı şekilde budamaya tabi tutulmadığı, maddi zarar tutarının davacının bilirkişi ücretini kesin süre içinde yatırmaması sebebiyle tespit edilemediği, ancak davacının bu şekilde usulsüz ve yanlış budamadan dolayı budamanın yapıldığı dallardan tekrar fıstık alınması mümkün olmadığı dikkate alınarak üzüntü duymasının doğal olduğu gerekçesiyle, davacının maddi tazminat talebinin usulden reddine, manevi tazminat talebinin kabulü ile takdiren ....000,00 TL "nin olay tarihinden itibaren yasal faizi ile, tespit masrafının kabul oranına göre 115,95 TL"sinin tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, davacı ile davalı vekili temyiz etmiştir.
...-Davacının temyiz itirazları yönünden;
Mahkemece, ....02.2012 tarihli duruşmada davacıya HMK"nın 120/.... maddesi uyarınca bilirkişi incelemesi ve tebligatlar için takdiren 320,00 TL"yi yatırmak üzere iki haftalık kesin süre verilmiştir.
Bilindiği üzere 01.....2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK" nın 114. maddesinin "g" bendinde gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, 115. maddesinin .... fıkrasında mahkemece bu koşulun mevcut olup olmadığının kendiliğinden araştırılacağı, .... fıkrasında da şartın noksanlığı tespit edilir ise davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür.
Anılan Yasa"nın 120. maddesinde ise harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı ve dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya iki haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir. ....09.2011 tarihli Resmi Gazete"de yayınlanan ve 01.....2011 tarihinde yürürlüğe girdiği belirtilen Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi"nin .... maddesi uyarınca, gider avansı; tebligat, bilirkişi ücreti ve diğer ... ve işlemler için dava açılırken alınması gereken bir tutardır. Dava şartı olmayan ve HMK"nın 324. maddesinde düzenlenen, taraflardan birinin, ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen ve verilen kesin süre içinde yatırılmak zorunda olunan ( delil ikamesi için ) avansa ilişkin yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Görüldüğü üzere her iki avansın niteliği ve yatırılmamaları halinde uygulanacak hükümler farklıdır.
Diğer yandan, aynı Yasa"nın 448. maddesi aynen "Bu kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır." hükmünü öngörmüştür. Somut olayda, dava 1086 sayılı HUMK" nın yürürlükte olduğu dönemde açılmış olup, bu durumda davanın açılması ile ilgili tüm işlemlerin tamamlandığı kabul edilmelidir.
Özetlenen bu yasal düzenlemeler gözetildiğinde, öncelikle davanın 6100 sayılı Yasa"nın yürürlüğünden önce açılmış bulunması karşısında, davanın açıldığı sırada yatırılması gereken bir avansın sözkonusu olamayacağı ve hükmün anılan Yasa"nın yürürlüğünden sonra açılacak davalarda sözkonusu olabileceği, esasen 448. madde anlamında da dava açılma işleminin tamamlanmış olduğu anlaşıldığından, tamamlanmış işlemden sonra yürürlüğe giren Tarife"ye dayalı olarak gider avansının ödenmesi istenmez. Masrafa gerek olması halinde dahi HMK"nın 324. maddesi uyarınca sonuca gidilmesi gerekmektedir.
Somut olayda, mahkemece istenen 320,00 TL"nin ne kadarının gider avansı ne kadarının bilirkişi ücreti olduğu belirtilmeden dava tarihi itibariyle yatırılması gerekmeyen gider avansı ve henüz inceleme aşamasına gelinmemiş ve bilirkişi incelemesi ile ilgili ara kararı kurulmamış olduğu halde HMK"nın 324. maddesi anlamındaki bilirkişi ücretinin gider avansı kapsamında istenmesi ve sonuç olarak maddi tazminata ilişkin talebin usulden reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
...-Bozma nedenine göre, davacının diğer ve davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.
SONUÇ:Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacının diğer ve davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçlarının istek halinde iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 04.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.