Davacı şirket, davalı kurumca eksik işçilik bildirimi nedeniyle tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme zammı tahakkukuna ilişkin işlemin iptali ile borcu bulunmadığının tesbitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
Dava, davacı şirketin davalı Kurumca eksik işçilik bildirimi nedeniyle tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme zammı tahakkukuna ilişkin işlemin iptali ile davalı Kuruma borcu bulunmadığının tesbiti istemine ilişkindir.
Mahkemece bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı isteminin kısmen kabulüne karar verilmiş ise de bu sonuç usul ve yasaya aykırı bulunmaktadır. Gerçekten, 506 sayılı yasada yeni düzenlemeler getiren 4958 sayılı yasadan önce kurumun ölçümlemeye dayanak aldığı yasal düzenlemelerin ortadan kaldırıldığı hususu açıktır. Gerek 3917 sayılı yasa ve gerekse bu yasayla öngörülen ölçümlemeye ilişkin esaslar yerine yeni düzenleme getiren 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin hükümleri geçerliliğini yitirmiştir. Ne var ki, bu hukuksal boşluk, kurumun yapılan işler ile buna bağlı bildirilmesi zorunlu işçilik miktarları üzerinde denetim ve prim saptama yetkisini ortadan kaldırmamıştır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.11.2001 günlü, Esas: 2002/965, Karar: 2001/1038 sayılı kararı da aynı yöndedir. 506 sayılı yasanın 79. maddesi ve diğer hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Kuruma kendisine bildirilen veya bildirilmeyen işçilik yönünde inceleme yetkisi açıkça verilmektedir. Kaldı ki, 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı yasadan önce durum bu merkezde olduğu gibi, 4958 sayılı yasanın 37. ve 49. maddeleri gereğince de kurumun ölçümleme hakkının bulunduğu ortadadır. Mahkemece bu doğrultuda işin esasına girilmesi doğru ise de, eksik araştırma ve inceleme ve hatalı değerlendirme ile varılan hüküm usul ve yasaya aykırıdır.
Kurum ve itiraz halinde Mahkemeler, bildirilmesi zorunlu işçilik oranını belirlerken; işin genel niteliğini, işte kullanılan teknik yöntemleri, işin büyüklüğünü, tamamlama süresini, işyeri koşullarını, istihkak tutarlarını, kısaca işçilik bildirilmesi gereken işle ilgili tüm verileri gözetmek, gerekirse emsalleriyle kıyaslamak, mahallinde bizzat işi denetlemek, kısaca işle ilgili tüm verileri dikkate alarak gerçek biçimde işçilik oranını veya miktarını saptamak zorundadır.
Yapılan incelemede davacı şirketin K. A.Ş."den ihale ile G. Merkez AG(alçak gerilim) + OG(orta gerilim)+ TPP(Trafo) Elektrik Şebeke Tesisi işini 31.03.2000 tarihli sözleşme ile üstlendiği 03.04.2000-31.12.2000 tarihleri arasında beton direkli iş yapıldığı ve direk dikiminin fabrikasyon olduğu Kurum müfettişi tarafından işçilik oranının % 8 olarak değerlendirilerek eksik işçilik bulunduğu sonucuna varılarak prim ve gecikme zammı tahakkuk ettirildiği, davacı şirketçe yapılan itirazın 25.02.204 tarihli Kurum Komisyon Kararı ile reddedilmesi üzerine bu davanın açıldığı görülmektedir.
Sözleşmenin 1. maddesinden işin sadece fabrikasyon beton direk dikimi olmayıp şebeke tesis işi de olduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar bilirkişi raporunda beton direk dikimi üzerinde durularak % 6 oranı ile eksik işçilik saptanmış isede sözleşmenin içeriği, yapılan iş nazara alındığında işin sadece direk dikimi işi olmadığı ring tesisi, ring ıslahı, yeraltı şebeke ıslahı, cadde ve sokaklarda şebeke ıslahı, cadde ve sokaklarda yol altı ve yol üstü ringlerinin projesine göre ıslahı, şebekelerdeki aşırı sehimden dolayı oluşan emniyet mesafesi ıslahı bazı yerlerde yeraltı tranşe tesisleri işininde yapıldığı görülmektedir.
Yapılacak iş, ihale konusu işlerde, özellikle asgari işçilik oranını ve miktarını teknik usullerle saptanmasını bilen uzman bilirkişiler ile bir mali müşavir bilirkişininde bulunduğu bilirkişi heyeti oluşturularak davacı tarafça dosyaya ibraz edilen faturaların gerçekte yapılan işe de uygun olup olmadığı davacının ve faturalarla ilgili şirketlerin( veya Kuruluşların) noterce tasdikli yevmiye defterinde bu iş için kaytılı olup olmadıklarını, işin bitiş tarihi ile fatura tarihlerini de gözetmek suretiyle tesbit etmek, faturaların işçilik içerip içermediğini, işçilik içeriyor ise faturaları düzenleyen firmalarca davalı Kuruma işçilik bildiriminde bulunup bulunmadığı belirlenmek; işin genel niteliğini işte kullanılan teknik yöntemleri, işin büyüklüğünü tamamlanma süresini istihkak tutarlarını, kısaca işçilik bildirilmesi gereken işle ilgili tüm verileri dikkate alarak gerçek biçimde işçilik oranını ve miktarını bilirkişilere tesbit ettirerek bundan sonra varılacak sonuç uyarınca hüküm kurmaktan ibarettir.
Mahkemece bu maddi hukuki olgular dikkate alınmaksızın bu yönde bir inceleme yapılmaksızın sonuca varan bilirkişi raporu esas alınarak, karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 26.02.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.
