Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalılar ... Elektrik Dağıtım A.Ş. ile ... vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekilleri Avukat ... ve Avukat ... ... ile davalı ...Ş. vekili Avukat ... ve diğer davalı ... vekili Avukat ... geldi. İhbar olunan asil gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı ile davalılar ... Elektrik Dağıtım A.Ş. ile ... avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, irat kaydedilen kesin teminat mektubu ve ihtiyat teminatı olarak hakedişlerden kesilen teminatlar bedelinin, kâr mahrumiyeti alacağının ve el konulan malzeme ve donanımlar bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle davalılar arasındaki devir işlemi işletme hakkının devrine ilişkin olup davalıların davacıya karşı birlikte sorumlu olacaklarının anlaşılmasına göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı ile davalılardan ... arasında 28.03.2006 tarihinde “Taahhütlü Tahakkuku ve Tahsilatları Arttırma, Kaçağı Önleme İşleri Sözleşmesi” imzalanmıştır. Davacı yüklenici sözleşme ile ... ... Genel Müdürlüğü ... Elektrik Dağıtım Müessesesi hizmet alanı içinde bulunan mevcut ve sözleşme süresince sisteme dahil olacak elektrik enerjisi kullanıcılarına ait elektrik tüketimlerinin tahakkukunun yapılması ve fatura bedellerinin idareye ödenmesinin sağlanması, son ödeme tarihi geçmiş fatura bedellerinin idareye ödenmesinin sağlanması ile özel şartnamede belirtilen diğer işlerin, idari
şartname ve ekli dökümanlardaki şartlarla tahakkuk ve tahsilat hedeflerini gerçekleştirecek şekilde yapılmasına yönelik hizmet işlerinin yerine getirilmesini üstlenmiştir. 24.07.2006 tarihinde davalı ... ile diğer davalı ... ... Genel Müdürlüğü arasında imzalanan “İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi” ile işletme hakkı Vangölü ...’a devredilmiştir. Davalı ... ...’ın 06.03.2007 tarihli yönetim kurulu kararı ile sözleşmenin feshine karar verilmiş, fesih kararı davalı ... ...’ın 13.03.2007 tarihli yazısıyla davacı yükleniciye bildirilmiştir. Davalı idarenin fesih yazısında yüklenicinin “sözleşme eki özel şartnamenin 6.1, 6.2, 7.1, 7.2, 7.6 ve 7.7 maddelerinde tanımlanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi” ile “yüklenici tarafından taahhüt yılındaki aylarda gerçekleştirilen tahakkuk oranlarının aritmetik ortalamasının (Th) özel şartname madde 3.3 deki idare tarafından belirlenen ve aynı aylara ait tahakkuk oranlarının aritmetik ortalamasından (AP) az ve blokeye esas azalan oranların toplamının düzenlenen Ekim ayı hakedişinde 20 (dahil) altında olması gerekirken 22,82 olarak gerçekleşmesi” fesih sebepleri olarak gösterilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan 12.09.2013 tarihli son bilirkişi raporu ve bu rapora ek olarak düzenlenen raporlarda davalı ... ...’ın fesihte haksız ve kusurlu olduğu sonucuna varılmış, mahkemece de davalı fesihte tam kusurlu kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Oysa davalı ... ... yukarıda değinildiği gibi fesih ihtarnamesinde birden fazla fesih sebebine dayanmış olup davalı idare özel şartnamenin 3.3 maddesindeki aritmetik ortalamasının gerçekleştirilmemesi sebebiyle sözleşmeyi fesihte haksız ve kusurlu ise de; dosya kapsamı, düzenlenen tutanaklar ve davacı yüklenicinin beyanları birlikte değerlendirildiğinde yüklenicinin de sözleşme eki özel şartnamenin 6.1, 6.2 ve 7.6 maddelerindeki yükümlülüklerini yerine getirmemesi sebebiyle fesihte kusurlu olduğu böylelikle fesihte her iki tarafın ortak kusurlu bulunduğu anlaşılmaktadır. Yüklenicinin sözleşmenin feshi nedeniyle kar kaybı alacağı talebinde bulunabilmesi için fesihte tamamen kusursuz olması gerekir. Dairemizin yerleşmiş içtihatlarına (15. HD 06.12.2006 gün 2006/4522 Esas 2006/7157 Karar, 15. HD 26.05.2016 gün 2016/1062 Esas-3002 Karar 15. HD 01.06.2016 gün 2015/5760 Esas-2016/3130 Karar) göre fesihte tarafların birlikte kusurlu olmaları halinde müsbet zarar kapsamında kar kaybı, gecikme nedenli cezai şart istenmesi mümkün değildir. Taraflar fesihte ortak kusurlu olduklarından davalı idarece, davacı tarafından verilen teminat mektubu irat kaydedilemeyeceği gibi ihtiyat teminatı olarak hakedişlerden kesilen tutarlar da irat kaydedilemez. Bu nedenle mahkemece bunların iadesi ve keza davacı yükleniciye ait olup davalı iş sahibinde kalan malzeme bedellerinin de yükleniciye iadesine karar verilmesi doğru ise de, yüklenicinin sözleşmenin feshi nedeniyle kar kaybı alacağı talebinde bulunabilmesi için fesihte tamamen kusursuz olması gerektiği halde somut olayda az yukarıda açıklanan nedenlerle her iki taraf da kusurlu olduğundan yüklenicinin kar kaybına ilişkin olarak isteminin reddi yerine kabulü doğru olmamıştır.
3-Davacı vekili 15.04.2010 tarihinde verdiği ve 10.05.2010 tarihinde harçlandırdığı ıslah dilekçesinde dava dilekçesinde talep ettiği alacak kalemlerinin miktarlarını arttırmış ve diğer talepleri yanında “ödenmeyen ... ilçesine ait tüketim bedeli için
353.337,34 TL"nin” de tahsilini talep etmiş, mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda bu talep kabul edilerek hüküm altına alınmıştır. “... ilçesine ait ödenmeyen tüketim bedeli” talebi dava dilekçesinde yer almayan (dava konusu edilmeyen) ve ilk defa ıslah dilekçesiyle dava konusu edilen bir taleptir. Başka bir deyişle davacı vekili ıslah dilekçesi ile, açılan davadaki taleplerinin yanında dava dilekçesinde dile getirilmeyen bir alacak kaleminin de hükme bağlanmasını istemiştir.
Bu noktada; hiç dava konusu edilmemiş bir unsurun, başka dava konularına ilişkin davada ıslah yoluyla davaya dahil edilip edilemeyeceğinin; eş söyleyişle, sadece bir konu hakkında dava açılmışken bu dava konusundan farklı dava konularının ıslah yoluyla eldeki davaya dahiline olanak bulunup bulunmadığının ayrıca irdelenmesi gerekir. Bilindiği üzere, dava tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 83 ve devamı maddelerinde, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ise 176 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan ıslah; taraflardan birinin usule ilişkin bir işlemini kısmen veya tamamen düzeltmesine olanak tanıyan bir yöntem olup, iddia ile savunmanın genişletilmesi yasağının istisnalarından biridir. Islah müessesesi, dava değiştirme, başka deyişle iddia ve müdafaanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağını bertaraf eden bir imkan olmakla, bu suretle, aslında yasal itirazla karşılaşabilecek olan herhangi bir taraf muamelesi, ıslah kurumunun yardımıyla artık bu itirazı davet etmeksizin yapılabilmektedir (Prof.Dr. ... Medeni Yargılama Hukuku C.I.II.B.5, ... 1992 s. 534). Kural olarak, dava açıldıktan sonra sebebinde delillerde ve diğer hususlarda usule ilişkin işlemlerin ıslah yoluyla düzeltilmesi mümkün olduğu gibi davanın konusunda da ıslah mümkündür. Nitekim 1086 sayılı HUMK’nın 185. maddesinin 2. bendinde de davacının karşı tarafın rızası olmaksızın ıslah yoluyla davasının mahiyetini tebdil edebileceği kabul edilmiştir. Ne var ki, açıklanan bu hükümler göstermektedir ki ıslahla kastedilen, dava konusu edilen hususların genişletilmesi veya değiştirilmesidir. Dava konusu edilmeyen bir şeyin kısmi ıslah yoluyla davaya ithaline ve dava konusu haline getirilmesine yasal açıdan olanak bulunmamaktadır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.06.2011 gün, 2011/1-364 Esas, 2011/453 sayılı kararı ve 15.02.2017 gün, 2015/7-917 eEas, 2017/265 Karar sayılı, 15. HD 18.04.2013 gün, 2012/3598 Esas, 2013/2707 Karar sayılı kararları). Bu nedenle bu kalem alacakla ilgili (Patnos ilçesine ait tüketim bedeli) istemin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi de hatalı olmuştur.
4-Davacı vekili tarafından verilen ıslah dilekçesinde “Haksız tahsil edilen ceza ve kesintiler için 169.399,98 TL” talep edilmiş, mahkemece de bu miktar hüküm altına alınmıştır. Dava dilekçesinin sonuç kısmında bu alacak kalemiyle ilgili talep edilen bir miktar gösterilmemiş ise de, dava dilekçesinin 9. sayfasında “haksız fesih nedeniyle uğranılan zarar” başlıklı bölümün 2. paragrafında “Haksız olarak kesilen cezalarında ödenmesi gerektiği” belirtilmiştir. Görüldüğü gibi dava dilekçesinin içeriğinde yapılan ceza kesintileriyle ilgili talep bulunmaktadır. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK’nın 179/5 maddesinde dava dilekçesinde bulunması gereken unsurlar sayılırken dava dilekçesinin
diğer unsurları yanında açık bir şekilde talep sonucunu da içermesi gerektiği belirtilmiştir. Nitekim yargılama sırasında 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nın 119/ğ maddesinde de aynı hüküm korunmuştur. Davacının nelerin hüküm altına alınması istediğini dava dilekçesinin talep sonucu bölümünde çok açık biçimde göstermesi gerekli ise de, bunun (veya taleplerden bir kısmının) yalnız dava dilekçesinin davanın konusu bölümünde açık bir şekilde gösterilmiş olması da yeterlidir (11. HD, 01.11.1977 gün, 4015/4723, 11. HD 24.04.2006 gün 2005/4465 Esas, 2006/4580 Karar). Davacı vekili dava dilekçesinin içeriğinde “Haksız olarak kesilen cezaların temerrüt tarihinden itibaren işlemiş ve işleyecek ticari faiziyle birlikte davacıya ödenmesi gerektiğini” açık bir şekilde belirtmiştir. Bu durumda 6100 sayılı HMK’nın 119. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacıya talep sonucu (iadesi talep edilen ceza kesintisi miktarı) açıklattırılıp buna göre noksan harç varsa davacıya tamamlattırılmalı, daha sonra bu ceza kesintisinin yapıldığı 03.05.2007 tarih ve 18.05.2007 onay tarihli “1. Taahhüt yılı sonu çalışmaları” başlıklı kesin istihkak raporunun 14. maddesinde cezalar sayfasından alınacağı belirtilen 169.399,98 TL ceza kesintisiyle ilgili olarak 6100 sayılı HMK"nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun olarak yeniden oluşturulacak teknik bilirkişi kuruluna bu istihkak raporunun detay sayfalarında belirtilen kesilen cezalar yönünden gerekli incelemeler yaptırılmalı, sözleşme ve ekleri ile mevcut deliller ve tarafların fesihte ortak kusurlu kabul edildiği hususları dikkate alınarak davalı iş sahibinin bu ceza kesintilerini yapmakta haklı olup olmadığı ve miktarı konusunda bilirkişilerden gerekçeli ve mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp değerlendirilerek sonucuna uygun karar verilmelidir. Eksik incelemeyle yazılı şekilde ceza ve kesintilerle ilgili talebin kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.
5-Davada hüküm altına alınan 2.830.901,86 TL"nin tamamına dava tarihinden itibaren faiz yürütülmüştür. Dava 24.07.2007 tarihinde açılmış 15.04.2010 tarihinde ıslah dilekçesi verilmiş, 10.05.2010 tarihinde ıslah harcı yatırılmıştır. Eser sözleşmesi ihtilâflarında hüküm altına alınan bir alacağa davadan önce faiz yürütülebilmesi için alacaklının Türk Borçlar Kanunu’nun 117. maddesi uyarınca yöntemine uygun bir ihtarla borçluyu temerrüde düşürmesi ya da alacağın kararlaştırılan kesin vadede ödenmemiş olması gerekir. Somut olayda alacakla ilgili kesin vade bulunmadığı gibi gönderilen 17.04.2007 tarihli ihtarname de (alacak kalemleri yönünde bir bedel gösterilip istenilmediğinden) temerrüde düşürücü nitelikte değildir. Bu nedenle kabul edilen alacak kalemleri yönünden dava dilekçesinde talep edilenler için dava tarihinden, ıslahla arttırılanlar için ıslah harcının yatırıldığı tarihten itibaren faiz yürütülmesine karar verilmesi gerekirken, hüküm altına alınan miktarın tamamına dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Kararın açıklanan nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalıların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2, 3, 4 ve 5. bentler uyarınca kabulü ile hükmün davalılar yararına BOZULMASINA, 1.480,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay"daki
duruşmada vekille temsil olunan davalılara verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalılara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 18.01.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.