1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’na muhalefet suçundan şüpheli ... hakkında anılan 7"nci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığının 10 Ekim 2016 tarihli, 2016/112 Esas, 2016/135 karar sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararına vaki itiraz üzerine 8’nci Ana Jet Üs Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin 09/11/2016 tarih, 2016/1141 Esas 2016/223 Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere dair kararı ile itirazın reddi kararı aleyhine Milli Savunma Bakanlığının 01/03/2017 tarihli, MÜS. YRD.: 51393309-9010 - 1481 - 17/As. Adlt. ve Kan. Gn. Md. As. Adlt. Czev. ve Müt.D.Rap.Tet. ve işi.Ş.(31-142-16) sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 16/11/2018 gün ve 2018/23984 sayılı ihbarnamesi ile Dairemize gönderilmekle okundu.
Anılan ihbarnamede;
“Milli Savunma Bakanlığının 01.03.2017 tarihli, ...YRD.: 51393309-9010 - 1481 - 17/As. Adlt. ve Kan. Gn. Md. As. Adlt. Czev. ve Müt. D. Rap. Tet. ve işi.Ş.(31-142-16) sayılı “Kanun Yararına Bozma İstemi” konulu yazısında aynen:
"1. 7"nci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığının kendini askerliğe elverişsiz hale getirmeye teşebbüs suçundan şüpheli Bkm.Er ... hakkındaki 2016/112 esas sayılı soruşturma dosyası incelenmiştir.
2. 7"nci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığının 10 Ekim 2016 tarihli, 2016/112-135 esas ve karar sayılı kararı ile, ailevi ve psikolojik problemleri bulunan şüphelinin gerçekleştirmiş olduğu eylemini bilinçli ve iradi olarak askerlik hizmetinden kurtulmak amacıyla gerçekleştirdiğine ilişkin somut delil elde edilemediği, bilakis şüphelinin ölümle sonuçlanabilecek şekilde kendisine zarar verebilecek bir bölgeye ateş etmesinin (balistik koruyucu yeleğin üzerinde olması nedeniyle kendisine herhangi bir zarar veremediği) eylemini olay öncesinde yaşamış psikiyatrik etkiye bağlı bir anlık bunalım sonucu kendisine zarar vermek amacı ile gerçekleştirdiği kanaatini güçlendirdiği, olayın oluş tarzı, şüpheli ifadesi, tanık ifadesi, olay tespit tutanağı, muayene ve tedavi evrakları, hastane raporları ile anlaşıldığı belirtilerek şüpheli hakkında kendini askerliğe elverişsiz hale getirmeye teşebbüs suçundan kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiştir.
3. İş bu karara süresinde; 7"nci Kolordu Komutanlığı Adli Müşaviri tarafından; şüphelinin eyleminin, silahı ile nöbet sırasında ateş etmiş olması dikkate alınarak mazaratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek veya askeri eşyanın özürsüz harab olmasına sebebiyet vermek suçunu oluşturduğu belirtilerek şüpheli hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı itiraz edilmiştir.
4. 7"nci Kolordu Komutanlığı Adli Müşaviri tarafından yapılan itiraz üzerine; 8"inci Ana Jet Üs Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 09.11.2016 tarihli, 2016/1141-223 Müt. esas ve karar sayılı duruşmasız işlere dair kararı ile, 7"nci Kolordu Komutanı tarafından şüpheli hakkında kendisini askerliğe elverişsiz hale getirmeye teşebbüs etmek suçuna soruşturma emri verildiği, askeri savcılıkça da söz konusu suç ile ilgili soruşturma yapılıp kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği, adli müşavirin itiraz ettiği suç tipleri açısından ise herhangi bir soruşturma emrine rastlanmadığı, Komutanlıkça şüphelinin eylemleri hakkında olay şeklinde soruşturma emri verilmesi halinde askeri savcılıkça da birden fazla suç yönünden soruşturma yapılabileceği, veya ./..
askeri savcılıkça soruşturma esnasında başka bir suçun oluştuğu kanaatine varılarak söz konusu suç ite ilgili komutanlıktan soruşturma izni isteyip bu kapsamında ilgili suç ile ilgili soruşturmaya başlanabileceği belirtilerek, Adli Müşavir tarafından yapılan itirazın reddine kesin olarak karar verilmiştir. İşbu karara karşı, 7"nci Kolordu Komutanlığı Adli Müşaviri tarafından; şüphelinin eyleminin, silahı ile nöbet sırasında ateş etmiş olması dikkate alınarak mazaratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek veya askeri eşyanın özürsüz harab olmasına sebebiyet vermek suçunu oluşturduğu belirtilerek, kanun yararına bozma yoluna başvurulması talep edilmiştir.
5. ASCK"nın 136"ncı maddesinde düzenlenen mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçu kasten işlenebildiği gibi tekâsül ile de işlenebilen bir suç olup; nöbet talimatında uyulması gereken hususlara aykırı davranmak sonucu "mazarrat" meydana gelmişse belirtilen suç oluşmaktadır. Bu suç, nöbet hizmetini ifa eden asker kişilerin nöbetle ilgili talimatlara aykırı davranmalarını ve nöbet hizmetinin aksamasını veya talimata aykırılık nedeniyle zarar oluşmasını önlemeyi amaçlayan bir askerî suç olarak düzenlenmiştir.
6. Yapılan incelemede; öncelikli olarak Askeri Savcılığın Adli Müşavir veya Komutan"ın soruşturma emrinde belirttiği suç vasıflandırması ile bağlı olmayıp, soruşturma konusuna vücut veren eylemle bağlı olduğu, Askeri savcılık tarafından eylemin soruşturma emrinde belirtilen suçu oluşturmayıp başka bir suça vücut vermesi halinde bu suç bakımından da ayrıca soruşturma emri almasının gerekmediğine işaret ettikten sonra somut olayımızda; olay tarihi itibarıyla şüphelinin olayın öncesinde askerlikten şikayeti bulunduğuna dair delil elde edilememiş olması, ailevi ve psikolojik problemleri ve olayın gerçekleşme şekil, yer ve zamanı dikkate alındığında, kendisini askerliğe yaramayacak hâle getirmek özel kastı ile hareket ettiğinin, tereddütsüz olarak ortaya konulamadığı, dolayısıyla eyleminin "Kendini askerliğe elverişsiz hâle getirmek" suçunu oluşturmayacağı, ancak; şüphelinin kendisine olay tarihinden önce tebliğ edilen genel talimatlar ve 4 nolu kule nöbet yeri özel talimatı gereğince, yarım dolduruşta nöbet tutması gereken, tüfeğine mermi sürmesi ve emniyetini açması yasaklanan şüphelinin, nöbeti sırasında bu maksatla kendisine teslim edilmiş tüfeğine bilerek ve isteyerek mermi sürüp, emniyetini açtıktan sonra ateşlemesi eylemini gerçekleştirmesi sonucunda nöbet hizmetinin aksaması ile manevî, merminin patlaması ile de maddî zararın husule geldiği ve dolayısıyla şüphelinin "zarar doğuracak biçimde nöbet talimatına aykırı hareket etmek" suçunu işlediği hususunda yeterli şüphe oluştuğundan, şüpheli hakkında bu suçtan kamu davası açılması gerekirken, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesinin ve bu karara itiraz üzerine itiraz mahkemesince; verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararını kaldırarak kamu davası açılmasına karar verilmesi gerekirken itirazın reddine karar verilmesinin hukuka aykırılık oluşturduğu değerlendirilmiştir.
7. Bu nedenle, 8"inci Ana Jet Üs Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 09.11.2016 tarihli, 2016/1141-223 Müt. esas ve karar sayılı duruşmasız işlere dair kararının bozulması için, 353 sayılı Kanun’un 243’üncü maddesi gereğince Askeri Yargıtay Başkanlığına başvurulması ...” istenilmekle;
25.08.2017 tarihli 30165 Sayılı Resmi Gazete"de yayınlanarak yürürlüğe giren 694 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 36.maddesinde belirtilen "Kaldırılan Askeri Yargı mercilerinde görülmekte olan, dosyalardan Askeri Yargıtayda olanlar... Yargıtay"a gönderilir" hükmü uyarınca anılan Bakanlık istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak tebliğ olunur” gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla gereği görüşülüp düşünüldü;
26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve bu karar esas alınmak suretiyle verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin süreklilik arz eden kararlarında belirtildiği üzere, kabul edip etmemenin hakim veya mahkemenin takdirine bağlı olduğu istekler hakkında verilen kararlar ile kanıtların değerlendirilmesine ilişkin kararlar kanun yararına bozma konusu olamayacağından,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden REDDİNE 18/02/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.