MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Sıfatıyla)



1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Nizip 1. Asliye Hukuk Mahkemesince (İş Mahkemesi Sıfatıyla) verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 16.04.2013 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ... Şirketinin elektrik arıza, bakım ve onarım hizmetlerini yürüten diğer davalı ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi bünyesinde teknik personel olarak görev yaptığını, cumartesi ve pazar günleri de dâhil olmak üzere davalı işyerinde vardiya usulü ile çalıştığını, bu çalışmalarının çoğu zaman normal mesai saatini aşarak işin mahiyetine göre iki veya üç saate kadar fazladan devam ettiğini, ancak karşılığı ücretlerin ödenmediğini belirterek fazla çalışma ücreti, ekat belgesi masrafı ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi vekili 08.05.2013 havale tarihli cevap dilekçesinde; fazla çalışma yapıldığı yönündeki iddiaların asılsız olduğunu, müvekkiline ait işyerinde haftada 6 gün 08.00-16.00 ve 16.00-24.00 saatleri arasında iki vardiya hâlinde çalışıldığını, davacının haftalık 45 saati aşan çalışmasının bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
6. Davalı ... vekili 13.05.2013 havale tarihli cevap dilekçesinde; müvekkilinin ihale yoluyla hizmet alımı gerçekleştirdiğini, davacının diğer davalı şirketin işçisi olduğunu, ihale süresinin dolması üzerine diğer davalı tarafından yapılan görevlendirmeyi kabul etmediğinden kıdem tazminatına hak kazanamadığını, davacının fazla çalışmasının da bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararı:
7. Nizip 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) 17.07.2014 tarihli ve 2013/654 E., 2014/827 K. sayılı kararı ile; iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı neden bulunmaksızın feshedildiği, davacının fazla çalışma yaptığını yargılama sırasında dinlenen tanık beyanlarıyla ispat ettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
8. Nizip 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
9. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 27.01.2015 tarihli ve 2014/37168 E., 2015/2356 K. sayılı kararı ile; davalıların sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra “…Somut olayda, davalı işyerinde elektrik dağıtım şebekesinin arıza, onarım ve bakım işi kapsamında teknik eleman olarak çalışan davacının mahkemece, fazla çalışma ücreti talebinin kabulüne karar verilmişse de, tanık beyanlarından davalı işyerinde fazla mesai yapıldığını söylemek mümkün değildir. Davacı tanıklarının ortak beyanlarından davalı işyerinde 3"lü vardiya ile çalışıldığı sabit olup, tanıklar vardiya haricinde, arıza ve bakım işi çıktığında, davacının ekstra mesai yaptığını beyan etmişlerdir. Ancak, bu anlatımlar, davacının haftada kaç gün ve ne kadar saat fazla çalıştığını tespit için ispata elverişli değildir. Açıklanan nedenlerle, mahkemece ispatlanamayan fazla çalışma ücreti alacağının reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı :
10. Nizip 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) 20.05.2015 tarihli ve 2015/348 E., 2015/636 K. sayılı kararı ile; bozma sonrası yapılan yargılamanın ilk duruşmasında davacı vekilince 06.05.2015 havale tarihli dilekçesi ekinde davacıya ait işyeri giriş-çıkışlarını gösteren parmak izi çizelgelerin ibraz edildiği, dosyanın bu hâli ile bilirkişiye tevdi edilerek bilirkişiden söz konusu işe giriş-çıkış çizelgelerinin önceki bilirkişi raporunda tartışılan hususlarla paralellik gösterip göstermediği, bozma kararı çerçevesinde fazla çalışma yapılıp yapılmadığı hususunda ek rapor tanzim edilmesinin istendiği, alınan raporda işe giriş-çıkış kayıtlarının kısmi olarak da önceki rapordaki tespitlerle paralellik gösterdiğinin belirtildiği, parmak izi sistemin 2011-2013 yılları arasında olduğu nazara alındığında dava konusu edilen dönemin tamamının parmak izi kayıtları ile tespitinin mümkün olmadığı, parmak izi ile hazırlanan çizelgelerin kayıt bulunmayan dönem açısından da emsal ve karine teşkil etmesi gerektiği sonucuna varıldığı, ek raporda hesaplanan fazla çalışma ücretinin sadece parmak izi kayıtlarına göre belirlendiği ve tanık beyanlarının da fazla çalışmayı desteklediği dikkate alındığında tüm hesap döneminde davacının fazla çalışma yaptığı kanaatine varıldığı gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir
Direnme Kararının Temyizi:
11. Direnme kararı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
12. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı işçinin fazla çalışma iddiasını ispat edip edemediği; buna bağlı olarak fazla çalışma ücreti alacağına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

III. ÖN SORUN
13. Davacının tanık beyanlarına dayanılarak bilirkişi raporunda hesaplanan fazla çalışma ücreti alacağının mahkemece hüküm altına alınmasından sonra Özel Dairece, tanık beyanlarından davacının üçlü vardiya şeklinde çalıştığının sabit olduğu, vardiya haricinde ayrıca çalışma yapıldığına yönelik tanık anlatımlarının ispata elverişli olmadığı, bu nedenle kanıtlanamayan fazla çalışma ücreti alacağının reddinin gerektiği gerekçesiyle kararın bozulduğu, bozma sonrası davacı vekili tarafından dosyaya 06.05.2015 tarihli dilekçe ekinde davacının Şubat 2011-Şubat 2013 tarihleri arasını kapsayan “parmak izine bağlı işyeri giriş-çıkış kayıtlarının” sunulduğu ve 06.05.2015 tarihli celsede “sunulu kayıtların daha önce hazırlanan bilirkişi raporundaki fazla çalışma süresi ile paralel olup olmadığı hususlarının tespiti açısından ek rapor alınmak üzere dosyanın bilirkişiye tevdiine karar verildiği” nitekim sunulu kayıtlar ve buna bağlı olarak aldırılan ek rapor doğrultusunda mahkemece “bilirkişi raporunda parmak izlerinin kısmi de olsa önceki raporla paralellik gösterdiğinin belirtildiği, parmak izi sistemin 2011 ilâ 2013 yılları arasında olduğu nazara alındığında dava konusu dönemin tamamının parmak izleri ile tespitinin, parmak izi sisteminin devreye girme tarihi itibariyle mümkün olmadığının anlaşıldığı, çizelgelerin parmak iziyle tespit edilmeyen dönem açısından da emsal ve karine teşkil edeceği, tüm bu durumlar karşısında ek raporu ile hesaplanan miktarın sadece parmak izlerine itimat çerçevesinde ortaya çıkması ve tanık beyanlarının da fazla çalışmayı desteklemesi nazara alınmak kaydıyla davacının fazla çalışma yaptığı kanaatine varıldığı” gerekçesiyle direnme adı altında verdiği kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı ve buradan varılacak sonuca göre temyiz incelemesinin Özel Dairece mi yoksa Hukuk Genel Kurulu tarafından mı yapılması gerektiği ön sorun olarak öncelikle tartışılıp değerlendirilmiştir.

IV. GEREKÇE
14. Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için, mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli, gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429. maddesi).
15. Mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozma kararında işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması hâlinde direnme kararının varlığından söz edilemez.
16. Somut olayda, mahkemece fazla çalışma iddiasının tanık beyanlarıyla ispatlandığı, fakat karşılığı ücretlerin ödendiğinin davalı işverence kanıtlanamadığı belirtilerek, anılı alacağı hüküm altına aldığı ilk karar, Özel Dairece tanık beyanlarından davacının üçlü vardiya şeklinde çalıştığının sabit olduğu, vardiya haricinde ayrıca fazla çalışma yapıldığına yönelik tanık anlatımlarının ispata elverişli olmadığı, bu nedenle kanıtlanamayan fazla çalışma ücreti alacağının reddi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur. Bozma kararından sonra davacı vekilince 06.05.2015 tarihli dilekçe ekinde davacının Şubat 2011-Şubat 2013 tarihleri arasını kapsayan “parmak izine bağlı işyeri giriş- çıkış kayıtları” sunulmuş ve mahkemece 06.05.2015 tarihli celsede, sunulan kayıtların daha önce hazırlanan bilirkişi raporundaki fazla çalışma ücreti hesaplaması ile paralel olup olmadığına ilişkin hususlarının tespiti açısından ek rapor alınmak üzere dosyanın bilirkişiye tevdiine karar verilmiştir. Toplanan deliller sonucunda bilirkişi tarafından hazırlanan rapor ile davacının parmak izlerinin kısmi de olsa önceki raporundaki tespitlerle paralellik gösterdiği, parmak izi sisteminin 2011- 2013 yılları arasını kapsadığı ve dava konusu edilen dönemin tamamının parmak izleri ile tespitinin parmak izi sisteminin devreye girdiği tarih dikkate alındığında, dava konusu dönemin tamamının parmak izi kayıtlarıyla tespitinin mümkün olmadığı ancak bu çizelgelerin kayıt bulunmayan dönem açısından emsal ve karine teşkil edeceği, ek raporda hesaplanan fazla çalışma ücretinin sadece parmak izi çizelgelerine göre belirlenen miktar olmasına rağmen tanıkların fazla çalışmayı destekler yöndeki beyanları karşısında davacının fazla çalışma yaptığının kabulü gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
17. Görüldüğü üzere, ilk kararın Özel Dairece bozulmasından sonra, mahkemece davacı vekilinin 06.05.2015 tarihli dilekçesine eklediği parmak izi sistemine dayalı giriş-çıkış kayıtları ile bu kayıtların önceki raporla paralellik gösterip göstermediği hususunda alınan 14.05.2015 havale tarihli bilirkişi ek raporuna dayalı olarak ve toplanan bu delillere gerekçede aynen yer verilmek suretiyle direnme adı altında yeni bir karar verilmiştir.
18. Şu hâlde "direnme" olarak verilen kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, bozma konusu ile ilgili bozma sonrası ortaya çıkan yeni delil ve olgulara dayalı olarak oluşturulan yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.
19. Hâl böyle olunca, kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.
20. Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

V. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle,
Davalılar vekillerinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 20.10.2020 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.