MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İnsan ticareti
HÜKÜMLER : Mahkumiyet

KARAR
Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi, kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:
TCK"nın 80. maddesinde düzenlenen insan ticareti suçunun oluşabilmesi için failin mağdura yönelik olarak "tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulamak, nüfuzu kötüye kullanmak, kandırmak veya üzerindeki denetim olanaklarından veya çaresizliğinden yararlanarak rızasını elde etmek" biçiminde bir harekette bulunması ve bu hareketleri yaparken veya yaptıktan sonra mağduru ülkeye sokması, ülke dışına çıkarması, tedarik etmesi, kaçırması, bir yerden başka bir yere götürmesi, sevk etmesi veya barındırması gerekmektedir. Suçun oluşması için hem araç hareketlerden, hem de amaç hareketlerden en az birisinin bir arada bulunması gereklidir. Araç hareketler, asıl veya amaç hareketlerden önce veya en geç bu hareketlerle eş zamanlı olarak yapılmalıdır. Böylece öncelikle araç hareketler ile mağdurun iradesi kırılmalı ve görünüşte rızası elde edilmeli daha sonra da bu husustan yararlanarak suçu oluşturan asıl amaç hareketler gerçekleştirilmelidir. Bu durumun tek istisnası, TCK"nın 80/3. maddesindeki “on sekiz yaşını doldurmamış olanların birinci fıkrada belirtilen maksatlarla tedarik edilmeleri, kaçırılmaları, bir yerden diğer bir yere götürülmeleri veya sevk edilmeleri veya barındırılmaları hâllerinde suça ait araç fiillerden hiçbirine başvurulmuş olmasa da faile birinci fıkrada belirtilen cezalar verileceği” yönündeki düzenlemedir.
Bu düzenleme uyarınca, çocuk mağdurların fuhuş yaptırılmak amacıyla tedarik edilmeleri, kaçırılmaları, bir yerden diğer bir yere götürülmeleri veya sevk edilmeleri veya barındırılmaları durumunda suça ait araç fiillerden hiçbirine başvurulmuş olmasa da insan ticareti suçu oluşacak, mağdura karşı fuhuş yaptırmak saikiyle amaç fiillerin gerçekleştirilmesi durumunda ise, sanığın saikini gerçekleştirip gerçekleştirmemesinin insan ticareti suçunun oluşumuna bir etkisi olmayacağından, amaç fiilleri gerçekleştirdikten sonra saiki oluşturan eylemlerden olan fuhuş eyleminin yaptırılmasıyla ayrıca fuhuş suçu oluşacak, bu durumda ise, fuhuş suçu ile insan ticareti suçu arasında fikri ictima hükümlerinin uygulanması mümkün olmayacaktır.
Ancak, sanığın fuhuş yaptırdığı mağdurun 15 yaşından küçük olması halinde, fuhuş suçu ile birlikte işlenen cinsel istismar suçu arasında TCK’nın 44. maddesindeki koşullar oluşacağından, fail hakkında daha ağır ceza gerektiren cinsel istismar suçundan hüküm kurulması gerekecektir.
TCK"nın 6/1-a maddesinde, "henüz 18 yaşını doldurmamış kişi" olarak tanımlanan çocuk kavramının, yasakoyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, "on beş yaşını bitirmiş", "on beş yaşını tamamlamamış" şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmekte olup, bu bölümde "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklar ile "on beş yaşını bitirmiş olup da on sekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK"nın 103/1-a maddesinde, "onbeş yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde ise, diğer çocuklar ifadesiyle "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Yasakoyucu bu maddede "on beş yaşını bitirmiş olup da on sekiz yaşını tamamlamamış""olan çocuklara karşı rızalarıyla yapılan cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. TCK"nın 104. maddesinde ise, cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikayete bağlı bir suç olarak düzenlemiştir.
Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere, "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı işlenen "cinsel istismar" suçunda, çocukların rızaları hukuken bir değer ifade etmeyecek, mağdurun rızası olsa dahi TCK"nın 26/2. maddesinde düzenlenen “ilgilinin rızası” biçimindeki hukuka uygunluk nedeninin uygulanması mümkün olmayacaktır.
Yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca somut olay değerlendirildiğinde, suç tarihinde 14 yaşındaki mağdurun, sanık ... "ün kendisini diğer sanıklar ... ile..."nın yanına getirerek bu kişiler tarafından fuhuşa sürüklendiği yönündeki anlatımları dikkate alındığında, sanıklar ..., ... ile..."nın, çocuk yaştaki mağdura karşı fuhuş eylemini sağlamaya yönelik davranışlarında, TCK"nın 80/3. maddesinde yazılı olan; “On sekiz yaşını doldurmamış olanların birinci fıkrada belirtilen maksatlarla tedarik edilmeleri, kaçırılmaları, bir yerden diğer bir yere götürülmeleri veya sevk edilmeleri veya barındırılmaları hâllerinde suça ait araç fiillerden hiçbirine başvurulmuş olmasa da faile birinci fıkrada belirtilen cezalar verilir” biçimindeki düzenleme nedeniyle, TCK"nın 44. maddesindeki fikri ictimadan söz edilemeyeceği, bu durumda sanıkların eylemlerinin insan ticareti suçu dışında 15 yaşından küçük olan mağdura karşı “fuhuş ve cinsel istismar” suçlarını da oluşturabileceği, bu suçların insan ticareti suçunun bir unsuru olmaması nedeniyle, TCK’nın 44. maddesi uyarınca zincirleme biçimde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan eylemlerine uyan TCK.nın 103/2, 43. maddeleri uyarınca sanıklar ..., ... ile... hakkında dava zamanaşımı süresi içerisinde mahkemesince, suç duyurusunda bulunulabileceği değerlendirilerek, yapılan incelemede:
Sanıklara yükletilen insan ticareti eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerin ve bu eylemlerin sanıklar tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,
TCK"nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluğunun uygulanmasına ilişkin hükmün, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı kararı ile iptal edilmesi nedeniyle uygulanma olanağı ortadan kalkmış ise de, bu hususun infaz aşamasında resen dikkate alınabileceği,
Anlaşıldığından, ..., ..., ... , ... müdafilerinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA, 26/04/2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.