MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : İTİRAZIN İPTALİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirket yanında çalışmasından dolayı hak kazandığı kıdem ve ihbar tazminatı alacağı için ... 37. İcra Müdürlüğünün 2013/29067 esas sayılı dosya ile 12.12.2013 tarihinde icra takibi başlattığını, dosyadan borçluya yapılan tebligat üzerine borçlu/davalı tarafından vekil marifeti ile takibe itiraz edildiğini, müvekkilinin iş sözleşmesinin 31.05.2005 tarihinde haksız şekilde feshedilmesi nedeni ile işçilik alacaklarından ötürü ... 11. İş Mahkemesi’nin 2007/368 esas ve 2012/322 karar sayılı ilamı ile alacak kalemleri hüküm altına alınmışsa da temyiz neticesinde yeniden yargılamanın yapıldığını ve bu kez 2013/407 esas ve 2013/765 karar sayılı hükmü ile 06.03.2007 tarihli yetkisizlik kararının yetkili mahkemesine süresinde gönderilmediğinden bahisle davaları hakkında açılmamış sayılmasına karar verildiğini, işbu kararın taraflarca temyiz edilmeyerek 02.12.2013 tarihinde kesinleştiğini, bahsi geçen dava dosyası içerisinde tüm delillerin toplandığını, tanıkların dinlendiğini ve bilirkişi marifetiyle davacı işçinin alacak haklarının hesaplandığını, geçen zaman sebebiyle bir kısım alacaklar zamanaşımına uğramış olsa da kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının zamanaşımı süresi 10 yıl olduğundan bu alacakları talep etmenin gerektiğini, davalı tarafın her ne kadar ilk davanın safahatına vakıf olsa da kötü niyetli olarak alacağa tekrar itiraz ettiğini, bu sebeple icra inkar tazminatının dahi talep edilmesinin gerektiğini, müvekkilinin davalı işveren yanında işe başladığı 1978 yılından bu yana davalı şirketin ...’un çeşitli bölgelerinde yapmış olduğu muhtelif inşaatlarında şantiye sorumlusu kalfa olarak 31.05.2005 tarihine kadar bilfiil çalıştığını, davalı şirketin iştigal alanının inşaat sektörü olduğunu, davalı şirketin Adi Komandit olarak çalıştığı dönemler ve bazı işlerin bitirilmesinde farklı taşeronların üzerinden sigortalı gösterilse dahi davacı işçinin sürekli olarak davalı şirket adına çalıştığını ve asıl işvereninin hiç değişmediğini, davacı işçinin tamamlamış olduğu son inşaattan sonra sebep bildirilmeksizin bir daha kendisine iş verilmediğini ve işbaşı ettirilmediğini, yoğun bir çalışma temposu ile çalışılan davalı şirkette, hafta içi haricinde cumartesi, pazar, resmi tatillerde ve hatta çoğu dini bayramların ikinci gününden itibaren çalışıldığını, davacı işçinin en son aylık ücretinin net 2.000,00.-TL olduğunu, bunun dışında kendisine fazla mesai adı altında herhangi bir ücretin ödenmediğini, davacı işçinin halen kıdem ve ihbar tazminatı ile sair sosyal haklarını alamadığını, iddia ederek; kıdem ve ihbar tazminatını konu ettiği ... 37. İcra Dairesinin 2013/29067 esas sayılı icra takibine yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, kıdem tazminatına bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faizi, ihbar tazminatına ise yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacı işçi ile davalı şirket arasında akdedilmiş bir iş sözleşmesinin mevcut olmadığını, davalı şirketin ihale sonucu üstlenmiş olduğu işlerin bir kısmını belli bir oran üzerinden davacı işçiye devrettiğini, devredilen işlerin taşeron olan davacı işçi tarafından yapıldığını ve buna ilişkin hak edişlerinin davalı şirket tarafından ödendiğini, ... 13. İcra Müdürlüğü’nün 2005/20793 esas sayılı dosyası ile bu durumun sabit olduğunu, dava dosyalarına sunulu kayıtlardan da anlaşılacağı üzere davacı işçinin davalı şirkette çalışmış olduğunu iddia ettiği sürede pek çok şirketle çalıştığının görüleceğini, dolayısıyla davacı işçinin davalı şirket nezdinde çalıştığı kabul edilse bile kıdemine ilişkin sürelerin hesabında başka şirketler nezdinde çalışmış olan sürelerin hesaba dahil edilmesi ile tazminat miktarının belirlenmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, kabul anlamına gelmemekle birlikte bir an için davacı işçinin davalı şirket nezdinde çalışmış olduğu kabul edilse bile Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları hilafına ücret miktarının tespit edilerek tazminat tutarına esas yapılmasının kabul edilemeyeceğini, davacı işçinin ileri sürmüş olduğu iddianın, davacı işçi alacaklarının mahkeme kararı ile hüküm altına alındığı yönünde olduğunu ancak davacı işçi alacaklarını hüküm altına alan bir mahkeme kararının mevcut olmadığını, bir mahkeme dosyası içinde bilirkişi tarafından rapora konu edilmiş hususların mahkeme kararı olarak kabulünün mümkün olmadığını, bir an için davacı işçinin iddiasına dayanak yaptığı bilirkişi raporunun esas alınabileceği kabul edilse bile söz konusu raporun usul ve yasaya aykırı olarak tanzim edildiğini, bilirkişinin davacı işçinin Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarındaki farklı işverenler arasındaki bağlantıyı açıklamadığını, hangi gerekçelerle bunların aynı işverene bağlı çalışma kabul edildiğini belirtmediğini, farazi bir kabul ile, davalı şirket ile kayıtlarda geçen diğer şirketlerin aynı olduğunu beyanla, işçinin bütün çalışmalarını davalı şirket nezdinde yaptığı sonucuna vardığını, oysa söz konusu şirketlerin ayrı birer tüzel kişiliğe ve ayrı ayrı hak ve sorumluluklara sahip olduğunun açık olduğunu, davacı işçinin daha önce ikame etmiş olduğu davalarda kesinleşmiş esasa ilişkin bir karar olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne, icra takibine yapılan itirazın kısmen iptaline karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu :
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Mahkemece davanın kısmen kabulüne, takibin toplam 59.349,80 TL üzerinden devamına karar verilmiş ise de reddedilen kısım üzerinden davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi hatalıdır.
Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 438/7. maddesi uyarınca hükmün aşağıda belirtilen şekilde düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
Sonuç:
Hüküm fıkrasına “Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre reddedilen alacak üzerinden 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine” bendinin eklenmesine, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24/03/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.