Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Günü : 20.02.2013
Sayısı : 52-42

Sanıklar ... ve ..."ın hırsızlık suçundan TCK"nun 141/1 ve 62. maddeleri gereğince 10 ay hapis cezası; dolandırıcılık suçuna teşebbüsten de aynı Kanunun 157/1, 35, 62 ve 52/4. maddeleri gereğince 2 ay 15 gün hapis ve 100 Lira adli para cezası ile cezalandırılmalarına ve taksitlendirmeye; her iki suç yönünden aynı Kanunun 53 ve 58. maddeleri gereğince hak yoksunluğuna ve hapis cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine; sanık ... hakkında ayrıca aynı Kanunun 63. maddesi gereğince mahsuba ilişkin Çameli Asliye Ceza Mahkemesince verilen 22.03.2007 gün ve 43-13 sayılı hükmün, sanıklar müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 28.05.2012 gün ve 13537-37892 sayı ile; hırsızlık suçundan kurulan hükümlerin,
"Sanıklar Musa ve Şefika"nın müşteki ...."e ait konfeksiyon malzemelerini almaları eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğuna dair mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir." açıklamasıyla TCK"nun 58. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına oybirliğiyle,
Dolandırıcılığa teşebbüs suçundan kurulan hükümlerin ise,
"a) Sanıkların müşteki ...."in pazar yerindeki satış tezgâhına gelip 430.00 Lira tutarında bir kısım konfeksiyon malzemelerini almak için ayırttıkları, 30,00 Lira peşin verip kalan kısmı için değeri olmayan yabancı paraları, değerli İsviçre Frangı olarak söyleyip vermek istedikleri, müşteki kabul etmeyip "kuyumcuya sorup geleyim, bekleyin" diye ayrılınca sanıkların kendilerine teslim edilmeyen malzemeleri, orada bulunanların dalgınlığından istifade ile alarak oradan ayrılmaları şeklinde gerçekleşen eylemin hırsızlık suçunu oluşturduğu halde malların alınmasına ilişkin tek eylemin ikiye bölünerek ayrıca dolandırıcılığa teşebbüs suçunu da oluşturduğunun kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
b) Kabule göre de, hapis cezası alt sınırdan tayin olunduğu halde ayrıca yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden aynı gerekçeyle adli para cezasına esas alınması gereken tam gün sayısının alt sınırdan uzaklaşılarak tayini suretiyle çelişkiye düşülmesi" isabetsizliklerinden bozulmasına oyçokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyeleri Ş. Aktı ve M. Erdoğan;
"..Somut olay incelendiğinde, sanıkların iki ayrı eylemi bulunmaktadır.
Birinci eylem:
Baştan beri müşteki ...."i dolandırma amacı taşıyan sanıkların, olay günü müştekinin pazar yerinde açmış olduğu tezgâha gelerek, müştekiden 430,00 Lira tutarında uyku seti, karyola takımı ile elbiselik yanmaz kumaş almak isteyerek bedelini önce İsviçre Frangı ile ödeyeceklerinden bahisle 1000 meblağlı yabancı para çıkarttıkları, müştekinin bu parayı bozmayacağını söylemesi üzerine 500 Frank dedikleri yabancı parayı teklif ettikleri, müşteki bunu da kabul etmeyince, bu defa İsviçre Frangı diyerek 200 Frank ile üstüne de 30,00 Lira verdikleri, müştekinin satışa konu malları ayırıp bir kenara koyduktan sonra aldığı yabancı parayı bozdurmak üzere kuyumcuya gittiği,
TCK"nun teşebbüsü düzenleyen 35. maddesi hükmü uyarınca, kişi işlemeyi kasdettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.
Yukarıda izah edilen olayda, sanıklar müşteki ...."i dolandırmak için yapmaları gereken hileli davranışları sergilemişler ve onu büyük ölçüde ikna ederek, müştekinin bu ikna sonucu sanıklara vermek üzere eşyaları ayırıp tezgâhta bir yere koyduktan sonra sanıkların verdikleri yabancı parayı bozdurmak üzere kuyumcuya gitmiştir. Hilenin ortaya çıkacağı (paranın geçersiz olduğunun anlaşılacağı) korkusu ile telaşlanarak, müştekinin dönüşünü beklemeden oradan ayrılan sanıkların eylemi hazırlık hareketlerini aşmıştır. Zira, dolandırıcılık suçunun tamamlanmamış olmasının nedeni sanıkların vazgeçmesi değil, müştekinin paradan şüphelenerek malları teslimden kaçınmış olmasıdır. Bu nedenle, sanıklar elverişli tüm icra hareketlerini tamamlamış olmaları nedeniyle dolandırıcılık suçu teşebbüs aşamasında kalmıştır.
İkinci eylem:
Müştekinin sanıklardan aldığı yabancı parayı bozdurmak için kuyumcuya götürmek üzere tezgâhtan ayrılmasını fırsat bilen sanıkların tezgâh başında bulunan müşteki yakınlarının dalgınlığından yararlanarak bu defa yeni bir kasıtla (hırsızlık kastıyla) müştekinin kendilerine teslim etmeyerek ayırdığı eşyaları müşteki ile yakınlarının rızası dışında bulunduğu yerden gizlice alarak olay yerinden ayrıldıkları,
Bu eylemin hırsızlık suçunun oluşturduğu konusunda kuşku yoktur. İlk eylemin hırsızlık suçuyla ilgili ikinci eyleme herhangi bir etkisi yoktur. İlk eylemi yok saydığımızda hırsızlık suçu yönünden sonuç değişmeyeceğinden her iki eylemi kendi içerisinde ele almak suretiyle vasıflandırmak gerekmektedir.
Diğer taraftan ikinci eylem gerçekleşmemiş olsaydı, sanıkların birinci eylemleri dolandırıcılığa teşebbüs olarak gerçekleşmiş olacaktı.
5237 sayılı TCK suçların çokluğu ilkesini kabul ettiğinden eylem adedince suç işlendiğini kabul etmek gerekir. Bu kuralın istisnalarına ise "suçların içtimaı" başlığı altında yer alan 42. madde (bileşik suç), 43. madde (zincirleme suç) ve 44. madde (fikri içtima) olarak yer verilmiş olup, yasada bunların dışında istisnai bir hüküm yer almamaktadır.
Yukarıda izah edilen her iki eylem bu maddelerin hükümleri çerçevesinde değerlendirildiğinde;
Her iki eylem biri diğerinin unsuru olmadığından 42. maddedeki bileşik suçun, fiil aynı olmadığından 43. maddedeki zincirleme suçun ve tek eylem ile kanunun birden fazla hükmünün ihlali sözkonusu olmadığından 44. maddede belirlenen fikri içtima kurallarının olayımızda uygulama alanı bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle; yukarıda belirtilen istisnai hükümler arasında yer almayan her iki eylemin ayrı ayrı ele alınarak sanıkların hırsızlık suçu yanında dolandırıcılığa teşebbüs suçundan da cezalandırılmaları gerekli olup yerel mahkemenin bu yöndeki kabulünde isabetsizlik bulunmaması nedeniyle, eylemin tek olup bölünemeyeceği gerekçesiyle dolandırıcılığa teşebbüs suçunun oluşmadığına ilişkin çoğunluk görüşüne karşıyız" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Yerel mahkeme ise 20.02.2013 gün ve 52-42 sayı ile;
"Dolandırıcılık suçu, 5237 sayılı TCK"nun 157. maddesinde; "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına yarar sağlamak" şeklinde tanımlanmıştır. Dolandırıcılık suçunda kişiler arasında bulunan iyiniyet kuralları ihlal edilerek kişinin irade serbestisi etkilenmekte ve irade özgürlüğü ihlal edilmektedir. Dolandırıcılık suçunun esas unsurlarından birisi kişiyi aldatmaya yönelik hileli davranışlarda bulunmak suretiyle "icrai" yahut kişinin içinde bulunduğu durumdan veya bilgisizliğinden yararlanılmak suretiyle "ihmali" şekilde işlenmektedir. Somut olayda, sanıkların müştekiyi aldatmaya yönelik hileli davranışları mevcut olduğundan sanıkların icrai şekilde işlemeyi kastettikleri dolandırıcılık suçu bulunmaktadır. Söz konusu suçun oluşabilmesi için yapılan hileli davranışlarla kişinin aldatılması ve kendi ya da bir başkası yararına menfaat sağlanması gerekmektedir.
Hırsızlık suçu ise, aynı Yasanın 141. maddesinde; "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak" şeklinde tanımlanmıştır. Failin sadece zilyedinin rızası hilafına ona ait taşınırı zilyedin hakimiyet alanından çıkarması gerekmektedir. Hırsızlık suçunun oluşabilmesi için failin kendisi veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla hareket etmesi yeterli olup bunun fiilen temini şart olmayıp, almak fiilinden maksat failin, zilyedin zilyetliğine son vermesi, zilyedin bundan kaynaklı tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hale gelmesine neden olmaktır.
Atılı suçların ceza kanunu açısından tanımları ışığında somut olay incelendiğinde, sanıkların iki ayrı eylemi bulunmaktadır. Birincisi hileli ve aldatmaya yönelik davranışlar sergileyerek ve müştekiyi aldatarak ondan kendilerine bir menfaat sağlamak, ikinci eylem ise müştekinin mülkiyet ve zilyetliğinde bulunan eşyaları onun rızası olmaksızın müşteki zilyedin hakimiyet ve tasarruf alanından rızası hilafına çıkarmaktır.
Somut olayın başında müşteki ...."i dolandırma amacı taşıyan sanıkların, olay günü müştekinin pazar yerinde açmış olduğu tezgâha gelerek, müştekiden 430,00 Lira tutarında uyku seti, karyola takımı ile elbiselik yanmaz kumaş almak isteyerek bedelini önce İsviçre Frangı ile ödeyeceklerinden bahisle 1000 meblağlı yabancı para çıkarttıkları, müştekinin bu parayı bozmayacağını söylemesi üzerine 500 Frank dedikleri yabancı parayı teklif ettikleri, müşteki bunu da kabul etmeyince bu defa İsviçre Frangı diyerek 200 Frank ile üstüne de 30,00 Lira verdikleri, müştekinin satışa konu malları ayırıp bir kenara koyduktan sonra aldığı yabancı parayı bozdurmak üzere kuyumcuya gittiği yönünde gerçekleşen ilk olayda müşteki ile kendisini müştekiye alıcı olarak tanıtan sanıklar arasında satım akdi kurulmamış olup, müşteki paranın gerçekliğini kontrol etmek istemiş ve belirli bir süreliğine geri dönmek üzere sanıkların kendisini beklemesini talep ederek tezgâhtan ayrılmış olduğu kısmına kadar gelişen olaylarda sanıklar alıcı sıfatı ile müştekiye gelerek bir alışveriş niyeti içerisine girmişler ve müştekiyi aldatmaya yönelik olarak tavır ve davranışlar sergileyerek icra hareketlerini atılı dolandırıcılık suçunu işlemeye yönelik olarak gerçekleştirmeye başlamışlardır. Sanıkların satıcı müştekiye gelerek belirli ürünler satın almak istedikten sonra satıcıyı hukuki geçerliliği olmayan paralarla aldatmaya yönelik kasıtlı hareketleri bu aşamaya kadar TCK madde 157"de düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturmakta ancak 5237 sayılı TCK"nun teşebbüsü düzenleyen 35. madde hükmü uyarınca, kişi işlemeyi kasdettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.
Yukarıda izah edilen olayda, sanıklar mağdur ..."i dolandırmak için yapmaları gereken hileli davranışları sergilemişler ve onu büyük ölçüde ikna ederek, müştekinin bu ikna sonucu sanıklara vermek üzere eşyaları ayırıp tezgâhta bir yere koyduktan sonra sanıkların verdikleri yabancı parayı bozdurmak üzere kuyumcuya gitmiştir. Hilenin ortaya çıkacağı (paranın geçersiz olduğunun anlaşılacağı) korkusu ile telaşlanarak, müştekinin dönüşünü beklemeden oradan ayrılan sanıkların eylemi hazırlık hareketlerini aşmıştır. Çünkü sanıklar müştekiyi suçu gerçekleştirecek derecede iknaya yönelik tüm fiil ve davranışları sergilemiş olup müştekinin sanıkların beğendikleri ve satın almayı istediklerini beyan ettikleri malları belirleyerek bir kenara ayırması müştekinin sanıklar tarafından gerçekleştirilen hile ve aldatmaya yönelik eylemlerin amacına ulaştığını ve müştekiyi inandırıp ikna ettiklerini göstermektedir. Ayrıca dolandırıcılık suçunun tamamlanmamış olmasının nedeni sanıkların vazgeçmesi değil, müştekinin malları teslimden kaçınmış olması ve kendi menfaatini gözeterek kendisine ödeme yapmak niyetiyle verilen parayı bir kez de kuyumcuya göstermek isteyişidir. Bu nedenle, sanıklar elverişli tüm icra hareketlerini tamamlamış olmaları nedeniyle dolandırıcılık suçunu kanunda yazdığı tanımı doğrultusunda işlemiş olup ancak sanıkların suçun işlenişine yönelik elverişli icra hareketlerini gerçekleştirmelerine rağmen ellerinde olmayan nedenlerle dolandırıcılık suçu tamamlanamamış ve TCK madde 35" te mevcut düzenlemeye uygun şekilde teşebbüs aşamasında kalmıştır.
Somut olayın devamında, müştekinin sanıklardan aldığı yabancı parayı bozdurmak için kuyumcuya götürmek üzere tezgâhtan ayrılmasını fırsat bilen sanıkların tezgâh başında bulunan müşteki yakınlarının dalgınlığından yararlanarak bu defa yeni bir kasıtla (hırsızlık kastıyla) müştekinin kendilerine teslim etmeyerek ayırdığı eşyaları müşteki ile yakınlarının rızası dışında bulunduğu yerden gizlice alarak olay yerinden ayrıldıkları yönündeki eylem ise sanıklar kendilerine teslimi gerçekleştirilmeyen, mülkiyeti ve zilyetliğinin hala müştekide bulunduğu müştekiye ait eşyaları alarak müştekinin hakimiyet alanından çıkarmaları yönündeki eylemlerinin hırsızlık suçunun oluşturduğu konusunda kuşku yoktur. Dolandırıcılık suçunu oluşturan ilk eylemin hırsızlık suçuyla ilgili ikinci eyleme herhangi bir etkisi yoktur. İlk eylemi yok saydığımızda hırsızlık suçu yönünden sonuç değişmeyeceğinden her iki eylemi kendi içerisinde ele almak suretiyle vasıflandırmak gerekmektedir.
Diğer taraftan ikinci eylem gerçekleşmemiş olsaydı, sanıkların birinci eylemleri dolandırıcılığa teşebbüs olarak gerçekleşmiş olacaktı. Her iki eylemin birbirine etkisi bulunmamakla beraber birbirlerinden ayrı cezalandırılmalarının gerekliliği, eylemler birbirinden bağımsız olarak ve bir diğer eylem yok sayılarak düşünüldüğünde daha net olarak anlaşılmaktadır. Hırsızlık eylemi olmasaydı sanıklar satıcı olan müştekiye yönelik yapmış oldukları aldatma ve hileye yönelik hareketlerle onu kandırıp malları almaya çalışmaları teşebbüs aşamasında kalmış dolandırıcılık suçunu, sanıkların daha evvelki hile ve aldatmaya yönelik hareketleri yok saydığımızda ise sanıkların tezgâhta bulunan ve mülkiyeti hâlâ satıcı müştekiye ait eşyaları alarak bulunduğu yerden uzaklaştırma eylemlerı ise kanuni tanımındaki haliyle hırsızlık suçunu oluşturmaktadır.
5237 sayılı TCK suçların çokluğu ilkesini kabul ettiğinden eylem adedince suç işlendiğini kabul etmek gerekir. Bu kuralın istisnalarına ise "Suçların İçtimaı" başlığı altında yer alan 42. madde (bileşik suç), 43. madde (zincirleme suç) ve 44. madde (fikri içtima) olarak yer verilmiş olup, yasada bunların dışında istisnai bir hüküm yer almamaktadır.
İzah edilen hırsızlık ve dolandırıcılık eylemleri bu maddelerin hükümleri çerçevesinde değerlendirildiğinde;
Her iki eylem biri diğerinin unsuru olmadığından 42. maddedeki bileşik suçun, fiil ve gerçekleşen suç aynı olmadığından 43. maddedeki zincirleme suçun ve tek eylem ile kanunun birden fazla hükmünün ihlali sözkonusu olmadığından 44. maddede belirlenen fikri içtima kurallarının olayımızda uygulama alanı bulunmamaktadır. Somut olayda birbirinden bağımsız ve farklı iki fiil ve iki ayrı suç bulunmaktadır. Tüm bu açıklamalar ışığında; yukarıda belirtilen istisnai hükümler arasında yer almayan, birbirinden bağımsız ve farklı her iki eylemin ayrı ayrı ele alınarak sanıkların hırsızlık suçu yanında dolandırıcılığa teşebbüs suçundan da cezalandırılmaları gerekir" gerekçesiyle, sanıkların önceki hükümdeki gibi mahkûmiyetlerine karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık ... ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.12.2014 gün ve 185193 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 gün ve 797-1538 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 13.04.2017 gün ve 3857-9249 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıklar hakkında mağdura yönelik hırsızlık suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sanık ... ve inceleme dışı sanıklar ....ve Mustafa Özcan hakkında inceleme dışı katılan ..."a yönelik dolandırıcılık suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece düzeltilerek onanmak suretiyle; inceleme dışı sanıklar ...., .... ve ....hakkında mağdura yönelik dolandırıcılık suçuna teşebbüs ve hırsızlık suçundan kurulan beraat hükümleri temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, direnmenin kapsamına göre inceleme sanıklar ... ve ... hakkında dolandırıcılık suçuna teşebbüsten kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanıkların eylemlerinin dolandırıcılık suçuna teşebbüs ve hırsızlık suçunu mu yoksa bir bütün halinde hırsızlık suçunu mu oluşturduğu,
2- Dolandırıcılık suçuna teşebbüsü de oluşturduğunun kabulü halinde ise, 6763 sayılı Kanunun 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nun 253. maddesi uyarınca uzlaşma kapsamında kalıp kalmadığı,
Hususlarının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Mağdurun, tanımadığı şahısların pazar yerinde bulunan tezgâhına gelerek beğendikleri manifatura malzemelerinin karşılığında yabancı para vermeyi teklif ettikleri, yabancı paranın sahte olabileceğinden şüphelenerek kuyumcuya gösterdiğinde tedavül değeri olmadığını öğrendiği yönünde kolluk görevlilerine ihbarda bulunması üzerine sanıklar hakkında soruşturma başlatıldığı,
Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasının 27.06.2005 tarihli yazısında; sanık ..."ın yakalandığında üzerinde ele geçirilen yabancı ülke paralarının orijinal olduklarının ancak tedavül değerlerinin olmadığının bildirildiği,
Sanıklar tarafından 200 Frank olduğu söylenerek mağdura verilen ancak akıbeti belli olmayan yabancı para üzerinde ise herhangi bir inceleme yapılmadığı,
Anlaşılmaktadır.
Mağdur soruşturmada; eşi Dilek Cenk ile pazarda manifaturacılık yaptığını, olay günü satış yaptığı tezgâhına sanıklar ... ve ..."in geldiğini, yanlarında inceleme dışı sanık ...."ın da bulunduğunu, sanıkların uyku seti, karyola takımı ve kumaş beğendiklerini, malzemelerin 430 Lira tuttuğunu, sanıkların üzerlerinde Türk parası olmadığını, ödemeyi yabancı para ile yapacaklarını söylediklerini, önce 1000 Frank dedikleri bir para uzatarak “bunu bozdur, üzerini alalım” dediklerini, kendisinin de paranın büyük olduğunu, bozamayacağını belirttiğini, sonra 500 Frank dedikleri bir para uzatıp, “bari bunu boz” dediklerini, şüphelenerek “onu da bozduramam” şeklinde cevap vermesi üzerine 200 Frank dedikleri bir para daha gösterdiklerini, “sağlam paradır, 400 Lira eder, geriye 30 Lira kalıyor” diyerek kendisine 30,00 Lira verdiklerini, “200 İsveç Frangını da git sor” demeleri üzerine malzemeleri sanıklara teslim etmeden kuyumcuya gittiğini, burada yabancı paranın tedavülden kaldırılmış olduğunu öğrendiğini, geri döndüğünde malzemelerin olmadığını fark ettiğini, eşine sorduğunda eşinin de malzemeler alınırken görmediğini söylediğini,
Kovuşturmada ise önceki beyanlarını tekrar etmekle birlikte farklı olarak; olaydan sonra tanımadığı bir şahsın yanına gelip sanık ... adına kendisine 400 Lira verdiğini, zararının tazmin edildiğini, şikâyetçi olmadığını,
Tanık Dilek Cenk aşamalarda; sanıkların alışveriş karşılığında bir kaç kez büyük meblağlı yabancı para vermek istediklerini, eşinin bozamayacağını söyleyerek bu paraları kabul etmediğini, daha sonra bir para daha uzattıklarını, eşinin bu kez “beraber kuyumcuya gidelim” dediğini, sanıkların kabul etmediğini, bunun üzerine eşinin “malzemeler burada kalsın, ben parayı bozdurup getirince malları veririm” diyerek kuyumcuya gittiğini, bu esnada sanıkların malzemeleri alıp götürdüklerini, ancak kendisinin olay anını görmediğini,
İnceleme dışı sanık .... aşamalarda; akrabası olan mağdurun olay günü pazar yerinde yanına gelerek, yürümekte olan şahısları gösterip tanıyıp tanımadığını sorduğunu, şahıslardan yalnızca Ramazan Aydınhan"ı tanıdığını söylediğini, ne olduğunu sorduğunda mağdurun “bu şahıslar bana yabancı para verdiler, sahte olup olmadığını anlamak için ne yapmam gerekir” dediğini, kendisinin de “kuyumcuya göster” şeklinde cevap verdiğini,
İnceleme dışı sanıklar .... ve Ramazan Aydınhan; olayla herhangi bir ilgilerinin bulunmadığını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... aşamalarda; mağdurun manifatura tezgâhından alışveriş yaptığını, yanında diğer sanık ..."nın olmadığını, malzemelerin 210 Lira tuttuğunu, mağdura 200 Frank verdiğini, üzerini de 12 Lira ile tamamladığını, malzemeleri çalmadığını, mağdurun kendisine teslim ettiğini, yakalandığı zaman üzerinden ele geçirilen yabancı paraları kumarda kazandığını, dolayısıyla sahte olup olmadıklarını bilmediğini, olaydan sonra mağdurun zararını ödediğini,
Sanık ... aşamalarda; alışveriş esnasında kendisinin .... ile uzakta durduğunu, malzemeleri sanık ..."nın aldığını, duyduğu kadarıyla sanık ..."nın sonradan mağdurun zararını giderdiğini,
Savunmuşlardır.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından dolandırıcılık ve hırsızlık suçları üzerinde ayrıntısıyla durulmalıdır.
I- Dolandırıcılık Suçu:
5237 sayılı TCK’nun “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesinde; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası verilir” şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup, 158. maddesinde ise suçun nitelikli halleri sayılmıştır.
Dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmı, 765 sayılı TCK’nun 503. maddesinde bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yapma olmasına karşın, 5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde hileli davranışlarla bir kimseyi aldatma şeklinde ifade edilmiş olup, 765 sayılı Kanunda yer alan desise kavramına 5237 sayılı Kanunda yer verilmemiş ve hileye desiseyi de kapsayacak şekilde geniş bir anlam yüklenmiştir.
Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer malvarlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.
5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.
Hile, Türk Dili Kurumu sözlüğünde; “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez” biçiminde tanımlanmıştır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak; “Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir” (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453), “Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir” (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2.Bası, Cilt I. s. 456) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkanlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: “Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir” (Veli Özer Özbek/M.Nihat Kanbur/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2015, Seçkin Yayınevi, 9. bası s.696), “Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır” (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler 9. Baskı, s.421), “Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir” (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. Bası, Cilt I. s.462)
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
II- Hırsızlık Suçu:
Konumuzla ilgisi bulunan bir diğer suç olan hırsızlık ise, 765 sayılı TCK’nun 491/ilk maddesinde; “diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma”, 5237 sayılı TCK’nun 141/1. maddesinde; “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmıştır.
TCK’nun 141/1. maddesinde sözü edilen zilyetlik kavramı 4721 sayılı Medeni Kanunumuzun 973. maddesinde; “Bir şey üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir” şeklinde açıklanmış, asli ve fer"i zilyetlik ise aynı kanunun 974. maddesinde; “Zilyet, bir sınırlı aynî hak veya bir kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak için şeyi başkasına teslim ederse, bunların ikisi de zilyet olur. Bir şeyde malik sıfatıyla zilyet olan aslî zilyet, diğeri fer"î zilyettir” biçiminde tanımlanmıştır.
Hırsızlık suçu ile korunan hukuki yarar mülkiyet hakkı ile birlikte zilyetliktir. Kanunda "zilyet" kelimesi ile "başkasına ait" olma kelimesi aynı anda kullanılmıştır. Bu şekilde kanun koyucu, iki farklı hukuki duruma aynı anda yer vererek hırsızlık suçunda zilyetlik ile mülkiyeti ayırmış, her ikisini de koruma altına almıştır. Zilyetliğin hukuka uygun ya da aykırı şekilde tesis edilmiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Bunun sonucu olarak malı çalarak zilyetliği ele geçiren kişinin elinden de malın çalınması halinde hırsızlık suçu oluşabilecektir.
Suçun maddi konusu ise başkasına ait taşınır maldır. Bu nedenle malın malikinin bu suçun faili olması mümkün değildir. Suçun mağduru ise malik olabileceği gibi zilyet de olabilir. Çalınan mal, malikin elinden alınmış ise mağdur, malın malikidir. Zilyedin elinden alınmışsa mağdur zilyet, malik ise suçtan zarar görendir.
III- Dolandırıcılık ve Hırsızlık Suçlarının Farkları:
Gerek öğretide gerekse yargı kararlarında bu suçlar arasındaki farklar ortaya konulmaya çalışılmıştır. Dolandırıcılık ve hırsızlık suçları arasında şu farkların bulunduğu söylenebilir:
a-) Hırsızlık suçunda eşya, sahibinin (zilyedinin) rızası olmaksızın alınmasına karşın dolandırıcılık suçunda mal, sahibinin (zilyedin) rızasıyla teslim edilmektedir. Ancak bu rıza failin hileli davranışları ile elde edilmiş olup, aldatılmış rıza geçerli bir rıza değildir.
b-) Hırsızlık suçunun konusunu sadece taşınır mallar oluşturmasına karşın dolandırıcılığın konusunu taşınmaz mallar da oluşturabilir.
c-) Hırsızlık suçunda yarar sağlama amacıyla hareket edilmesi başka bir anlatımla genel kastın yanında bu saikin de gerçekleşmesi gerekirken, dolandırıcılık suçunda böyle bir amaçla hareket edilmesine gerek bulunmamaktadır, zira kanun metninde failin suç işleme amacının ne olması gerektiği yazılmadığına göre failin fiilini bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi yeterlidir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanıkların, semt pazarında manifatura ürünleri satan mağdurun tezgâhına gelerek uyku seti, karyola takımı ve kumaş beğendikleri, toplam 430,00 Lira tutarındaki eşyaları satın almak istediklerini ancak yanlarında Türk parası olmadığını, ödemeyi yabancı para ile yapacaklarını söyledikten sonra aldıkları ürünlerin karşılığı olarak menşei belli olmayan yabancı bir para uzattıkları, mağdurun bu parayı bozamayacağını söylemesi üzerine yine menşei belli olmayan başka bir yabancı para gösterdikleri, bu parayı da kabul etmeyen mağdura,“200 Frankı al, bu para 400,00 Lira eder, geriye 30,00 Lira kalıyor” diyerek 30,00 Lira verdikleri, mağdurun kendisine verilen ve sahte olabileceğinden şüphelendiği menşei belli olmayan yabancı paranın bozdurulması için sanıklara birlikte kuyumcuya gitmeyi teklif ettiği, sanıkların “sen bozdur gel, biz burda bekleyelim” şeklinde karşılık vermeleri üzerine eşyaları bir kenara ayırıp kuyumcuya gitmek amacıyla tezgâhtan ayrıldığı, bu sırada sanıkların, ayrılan suça konu eşyaları tezgâhın başında bulunan mağdurun eşinin dalgınlığından faydalanarak alıp götürdükleri anlaşılan olayda; mağdurun, baştan itibaren hileli davranışlara aldanmadığı ve suça konu eşyaların zilyetliğini sanıklara devretmediği dikkate alındığında, sanıkların zilyetliği kendilerine devredilmemiş eşyaları alıp götürmeleri şeklindeki eylemlerinin bir bütün halinde hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, Özel Dairenin bozma kararı yerinde olup yerel mahkeme direnme hükmünün, sanıkların eylemlerinin bir bütün halinde hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden ayrıca dolandırıcılık suçuna teşebbüsten mahkûmiyetlerine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Sanıkların eylemlerinin ayrıca dolandırıcılık suçuna teşebbüsü de oluşturduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Sanıkların üzerlerine atılı dolandırıcılık suçuna teşebbüsün oluşmadığı sonucuna varıldığından, ikinci uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.
Öte yandan; suç nedeniyle mağdurun uğradığı zararın sanık ... tarafından giderildiğinin iddia edilip bu hususun mağdur tarafından da kabul edildiği, ancak sanık ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan ve kesinleşen hükümde TCK"nun 168. maddesinin uygulanmadığı anlaşılmakla, direnme kapsamında olmayan bu hususta Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca CMK"nun 308/1. maddesi gereğince sanık lehine itiraz kanun yoluna gidilmesi mümkün görülmüştür.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Çameli Asliye Ceza Mahkemesinin 20.02.2013 gün ve 52-42 sayılı direnme hükmünün, sanıkların eyleminin bir bütün halinde hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden ayrıca dolandırıcılık suçuna teşebbüsten de mahkûmiyetlerine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.06.2017 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.