MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK
BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : ... 8. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... Kurumu Genel Müdürlüğü vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkili davacının Genel Maden işçileri sendikası üyesi olup, davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü sahasında ... Kurumu Genel Müdürlüğü"ne ait işlerde sözleşme ile faaliyet gösteren ... İnşaat Tic. A. Ş işyerinde işe girdiğini, hiç ara vermeden sürekli olarak çalıştığını, 03/08/2014 tarihinde ise toplu iş çıkartma nedeni ile iş akdinin feshedildiğini, müvekkiline kıdem ve ihbar tazminatının ödenmediğini, yıllık ücretli izin kullandırılmadığını, iş akdi feshedildiğinde yıllık ücretli izin alacağının ödenmediğini, Toplu İş Sözleşmesi farkının ve 2014 yılı Temmuz ayına ait eksik ödenen ücret alacaklarının da ödenmediğini, asıl işveren ile alt işveren arasındaki iş ilişkisinin muvazaalı olduğunu, müvekkilinin işe giriş tarihinden itibaren asıl işveren işçisi olarak kabul edilmesi gerektiğini iddia ederek kıdem,ihbar tazminatı , yıllık izin ücret alacağı, Toplu İş Sözleşmesi farkı alacağı ve ücret alacağının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili ayrıca 2. İş Mahkemesine açtığı 2016/105 esas sayılı ek dava dosyası ile de; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile ücret farkı alacağı ile ilave tediye ücreti alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... Kurumu Genel Mdürlüğü vekili; diğer davalı ile kamu ihale kanunu uyarınca yapılan yapım işi ihalesi sonucu sözleşme imzalandığını, bu sözleşmeye göre diğer davalı yanında çalışan işçilerin hak ve alacaklarından sorumlu olmayacaklarını, Genel Müdürlüğün işveren sıfatının bulunmadığını, müvekkillerinin kamu kuruluşu olması sebebi ile İş Kanunundan kaynaklı bir sorumluluklarının olmayacağını, verilen işin anahtar teslimi olarak verildiğini, diğer davalı ile aralarında muvazaa bulunmadığını belirterek asıl ve ek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... şirketi vekili ; açılan davayı usulden ve esastan kabul etmediklerini belirterek asıl ve ek davanın reddini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın ve ek davanın kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğüvekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 353-(1) b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı, davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü"nün aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta; yerel mahkemece verilen kararın davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü vekilinin istinaf etmesi üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi tarafından istinaf talebinin reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararının davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü vekilince temyiz edilmesi üzerine de, Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 2018/888 esas 20208872 karar sayılı ilamı ile"... Somut olayda davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının ancak yapılacak inceleme ile anlaşılabileceği açık olduğu halde Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin konuya ilişkin emsal kararlarının bulunduğu, kararlarda davalılar arasında muvazaa olgusunun kabul edildiği gerekçesi ile, muvazaalı bir asıl işveren- alt işveren ilişkisin bulunduğu kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. Mahkemenin eksik inceleme ile davalı şirketler arasında muvazaanın bulunduğunun kabulü isabetli değildir. Mahkemece davalılar arasındaki sözleşme ve şartnameler ile gerekirse tanıklar da yeniden dinlenmek suretiyle davacının tam olarak ne iş yaptığı, davacının çalıştığı sahada davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü"nün davacı ile aynı işi yapan işçisi bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Davalılar arasındaki sözleşme konusu işin yapılan asli iş olup olmadığı, asli işlerden ise, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,yardımcı iş ise davacının hizmet alım sözleşmesine uygun olarak çalıştırılıp çalıştırılmadığı, yaptırılan iş yönünden davacıya emir ve talimatların kim/kimler tarafından verildiği, araç gereçlerin nasıl temin edildiği, asıl işverenin gözetim ve denetim yükümlülüğünü aşacak boyutta ve özellikle yüklenici firmanın işverenlik sıfatını ortadan kaldıracak, onu bordro ya da kayden işveren durumuna sokacak hususların olup olmadığı üzerinde durularak, bu hususlar açıklığa kavuşturulmalı ve özellikle de yüklenici şirket olan... İnşaat ve Ticaret A.Ş nin, işyerinde davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü"nden ayrı ve bağımsız olarak kendine özgü organizasyon yapısı oluşturup oluşturmadığı hususları şüpheye yer vermeyecek şeklide açıkça usulü dairesince tespit edilmelidir. Belirtilen bu hususlarda herhangi bir araştırma yapılmadan, emsal kararlar bulunduğu gerekçesi ile eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir."denilmiştir.Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verildiği halde bozma ilamında belirtilen şekilde araştırma yapmak yerine emsal olduğu gerekçe gösterilerek ... 2. İş Mahkemesi’nin 2019/378 esas sayılı dosyası için aldırılan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulmuştur. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun aldırıldığı dava dosyasının da temyiz üzerine Dairemizin 21.10.2020 tarih 2020/6803 esas ve 2020/12887 karar sayılı ilamı ile yeniden muvazaa araştırmasına yönelik bozulduğu görülmektedir.
Mahkeme gerekçesinde Davacı vekilince Yargıtay ilamında belirtilen bozma gerekçesine göre keşif ve bilirkişi masraflarının yatırılmadığından söz edilmiş ise de; bozma sonrası ilk celse karar verildiği ve davacıya masraf yatırması için yöntemince verilmiş bir kesin süre bulunmamaktadır.
Davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının ancak bozma ilamı doğrultusunda yapılacak inceleme ile anlaşılabileceği açık olduğu halde bozma ilamının gereği yerine getirilmeden, eksik inceleme ile davalılar arasında muvazaalı bir ilişki bulunduğunun kabulü isabetli değildir.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu"nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu"nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 23. maddesi ile 04.06.1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi 26.05.2004 tarihli 5177 sayılı Kanunla değiştirilmiş ve “Sınırları Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenen Ereğli Kömür Havzasındaki taşkömürlerini işletmeye ve hukuku uhdesinde kalmak şartıyla işlettirmeye ... Kurumu yetkilidir” şeklinde kurala yer verilmiştir.
Davalı ... Kurumu’nun 11.12.1984 tarihli ve 18602 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ana Statüsü’nün “... Kurumu’nun amaç ve faaliyet konuları” başlıklı 4. maddesinde, “Taşkömürü üretiminin gerçekleştirilmesi için gerekli her türlü yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesislerini kurmak, işletmek veya işlettirmek,” hükümlerine yer verilmiş, 05.03.2020 tarihli 31059 sayılı Resmi Gazete ’de yayımlanan en son yenilenen ... Kurumu Ana Statüsünde de Kurumun faaliyet alanı ve görevleri aynı şekilde düzenlenmiştir.
Mahkemece davalılar arasındaki sözleşmenin konusu işin asıl iş olmakla birlikte, davalı şirketin araç ve gereçlerin bir kısmını davalı idareden kiraladığı, bu hali ile üretimin bir parçası olan işin üstlenildiği, davalı şirketin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığı, işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı gerekçesi ile davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu sonucuna varılmıştır.
Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi ile dayanağının ilgili Kanundan alan ... Kurumu Ana Statüsünün 4. maddesinde yer alan üretimin gerçekleştirilmesi için yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesisleri kurmak, işletmek veya işlettirmek yetkisine dair hükümler değerlendirilmeksizin karar verilmesi hatalıdır. İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisine dair düzenlemeler ve Alt İşverenlik Yönetmeliği hükümleri yanında davalı kuruma özgü mevzuat hükümleri de değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.
Mahkemece yapılacak iş, dosya içerisinde bulunan ve davacının kapsamında çalıştığı hizmet alım sözleşmesi ve şartnameler doğrultusunda verilen işin ne olduğu ile asıl iş veya yardımcı iş olup olmadığının belirlenmesi olmalıdır. Bu noktada tanık beyanları dikkate değerlendirilmeli ve gerektiği ve mümkün bulunduğu taktirde konunun uzmanı teknik bilirkişi marifetiyle işyerinde keşif icra olunmalıdır.
Verilen işin asıl iş olması halinde, İş Kanunu’nun 2. maddesi ile birlikte Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi ile dayanağını ilgili Kanundan alan ... Kurumu Ana Statüsünün 4. maddesi hükümleri birlikte değerlendirilmeli, özellikle “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş” kavramı yönünden... İnşaat ve Ticaret A.Ş. ile davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü’nün teknolojilerin karşılaştırılması ile sonuca gidilmemelidir. Başka bir anlatımla... İnşaat ve Ticaret A.Ş.’nin teknolojisinin davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü’nün teknolojisinden daha düşük olması tek başına bir kriter olarak dikkate alınmamalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesinde alt işverene ait teknoloji kullanımının mutlaka daha yüksek kapasiteye sahip olması gerekmediği düşünülmelidir. Alt işverenin belli bir alanda uzmanlaşması ve bu alanda yeterli bir teknolojiye sahip olması halinde işletmenin ve işin gereği olarak asıl için bir bölümünün alt işverene bırakılabileceği kabul edilmelidir.
Verilen işin asıl iş/yardımcı iş olup olmadığı, asıl iş ise mevzuat hükümlerine göre yapılması gereken değerlendirmeden başka, davacı işçinin sözleşme ve şartnamelerle tanımlanan iş kapsamında çalışıp çalışmadığı, davacının çalıştığı sahada davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü"nün davacı ile aynı işi yapan işçisi bulunup bulunmadığı, tespit edilmiştir.
Mahkemece belirtilen şekilde araştırma yapılmadan ve bozma gereği yerine getirilmeden karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dava dosyasının kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin ise kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.03.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.