MAHKEMESİ : SAMSUN BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 5. HUKUK DAİRESİ
Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen alacak davasının reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, Samsun ili, Atakum ilçesi, Balaç mahallesi 9369 ada 3 parselde kayıtlı taşınmaz üzerine paydaşları ile birlikte bina yapmak üzere anlaştığını, diğer paydaşlar gibi davalılardan ... ve ..."in vekaletname ve yetki verdiklerini, bu vekaletnameler ile tüm paydaşların vekili olarak Atakum Belediyesinden inşaat ruhsatını aldığını, inşaata ilişkin tüm projeleri çizdirip ödemelerini yaptığını, Atakum Belediye Başkanlığından ruhsatlı davaya konu yapının genel maliyet ve 7 ve 9 numaralı bağımsız bölümlerin maliyet bedelleri ile vekalet ücretinin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar, davanın reddini dilemiştir.
İlk derece Mahkemesince, 2018/68 E. - 2019/132 K. sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiş; davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine, Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 5.H.D."nin 2019/1422 E. 2020/266 K. sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş olup; hüküm, bu kez davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Eldeki dava, davacı, dava konusu 3 nolu parselde kayıtlı taşınmaz üzerine paydaşları ile birlikte bina yapmak üzere anlaştıklarını, diğer paydaşlar gibi, davalı

paydaşların da vekalet verdiğini, inşaata ilişkin tüm işlemleri takip ettiğini ileri sürerek, yapılan binanın yapım maliyet bedelleri ile vekaleten yürütülen işlemlere ilişkin vekalet ücret alacağının davalılardan tahsilini talep etmiştir. Davacı, davalıların maliki oldukları bağımsız bölümlerin bulunduğu binayı davalılar adına masrafını kendisi karşılamak suretiyle kendisinin yaptırdığını ileri sürerek yaptığı giderlerin davalılardan tahsilini istemektedir. Davalılar ise davacının ve kendilerinin polis memuru olduklarını, birlikte bir arsa alıp site yapma konusunda anlaşıp tek tek uğraşmanın zorluğu nedeni ile davacıya vekalet verdiklerini ve arsanın davacı adına alınıp bilahare kendilerine tapularının davacı tarafından verildiğini, inşaat giderlerinin de peşinen davacıya verildiğini, davacının komşu arazi ile kendi arsalarını birleştirerek kendi paralarından harcayarak başka kişiler için de inşaat yaptırdığını, zemindeki daireyi satıp inşaatta kullanması gerekirken kendine mal ettiğini, 75.000"er TL peşin ödediklerini savunarak davanın reddini dilemişlerdir. Dosyada bulunan noterde düzenlenen 02/12/2011 tarihli vekaletname ile davalı ... ve 01/12/2011 tarihli vekaletname ile davalı ... tarafından dava konusu taşınmaza ilişkin ifraz, tevhid, inşaat işi yetkileri, kat mülkiyeti (Elektrik, su, doğalgaz, kat mülkiyetine dönüştürme, her türlü harç gider yatırma, ruhsat çıkarma, kroki çizdirme...vb.) ile ilgili yetkilerin vekaleten davacıya verildiği görülmüştür.
Taraflar arasında, emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlenen, adi ortaklık ilişkisinin kurulduğu, davacının yönetici ortak olduğu anlaşılmıştır. Buna göre taraflar arasında 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık ilişkisinin bulunduğunun, davacının dava dilekçesinden, inşaatın bitirilip dava konusu taşınmazların davalılar adına tescilinin de sağlandığının bildirildiğinin, böylece ortaklığın fiili olarak sona erdiğinin ve ortaklıktan beklenen fayda ve menfaatin ortadan kalktığının kabulü gerekir.
Bu durumda, adi ortakların tümünü ilgilendiren böyle bir davada, dava dışı ortakların da taraf olarak yer alması zorunludur. Zira, TBK"nın 644 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ortaklığın sona ermesi halinde tasfiyenin, yönetici olmayan ortaklar da dahil olmak üzere, bütün ortakların elbirliği ile yapılması gerektiği açıkça belirtilmiştir. Mahkemece; 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642. madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir.
Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644. maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri gözönünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.

Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".
Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise "Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır.
Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır. (TBK" nun 642. md.)
Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623.maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.
Bu aşamada mahkemece; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle tarafların anlaşarak tasfiye memuru belirlemeleri istenmeli; tarafların bu konuda anlaşamamaları halinde ise tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru resen atanmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi (TMK"nın 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı,

ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK"nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
Bütün bu açıklamalar ışığında, ilk derece mahkemesince; taraflar arasında kurulan adi ortaklığın fiilen sona erdiği gözetilerek, dava dışı ortakların da davaya dahil edilmesi için davacı tarafa usulünce süre verilmesi ve taraf teşkili sağlandıktan sonra, yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözümlenmesi gerekirken, değinilen bu yönler dikkate alınmadan, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK"nın 373/1 maddesi uyarınca işbu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.
2-Bozma nedenine göre davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK"nın 373/1 maddesi uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanunun 371. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA, 2. bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 22/09/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.