MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Davacı ... vd. vekili Avukat ... tarafından, davalı Ilgın ...vd. aleyhine 06/08/2008 gününde verilen dilekçe ile maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davalı ...yönünden davanın husumet yokluğu nedeni ile reddi, diğer davalı yönünden kısmen kabulüne dair verilen 22/03/2012 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacılar vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.


1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacıların aşağıdaki bendin kapsamı ile vekâlet ücreti dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.
2- Davacıların diğer temyiz itirazına gelince; dava, haksız fiil nedeni ile maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davalı Ilgın ...yönünden davanın husumet yokluğu nedeni ile reddine, diğer davalı ... yönünden kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm davacılar tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemenin 25/03/2010 tarihli kararı, Dairemizin 13/06/2011 gün 2010/6866 esas, 2011/6803 karar sayılı ilamı ile; olay ile ilgisi olmayan davalı Ilgın ...hakkındaki istemin, husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuştur. Mahkeme tarafından bozma ilamına uyularak bu doğrultuda karar verilmiştir. Ancak bozma ilamı sonrası dosyaya sunulan, Ilgın Belediye Başkanlığı’nın 09/01/2012 tarihli yazısında; davalı ... tarafından kullanılan ve olayın meydana geldiği otel ve havuzun mülkiyetinin davalı belediyeye ait olduğu bildirilmiştir. Bozma ilamı öncesinde dosyada bu hususa ilişkin bir delil bulunmamaktadır. Davacı vekili tarafından dava ve delil dilekçesinde dayanılan ve havuzun mülkiyetine ilişkin olan delil, dosyaya yeni kazandırılmıştır. Her ne kadar, mahkeme tarafından bozma ilamına uyularak karar verilmiş olması nedeni ile bu durumun davalı ... yararına kazanılmış hak doğuracağı akla gelmekte ise de; bozma ilamı, kazanılmış hakkın istisnasını oluşturan maddi hataya dayanmaktadır. Davalı Belediyenin olayın meydana geldiği havuzun maliki olması nedeni ile 818 sayılı BK’nın 58. maddesi uyarınca, meydana gelen zarardan diğer davalı ile birlikte müteselsilen sorumlu tutulması gerektiği açıktır. Bu nedenle davalı ...yönünden davanın husumet yokluğu nedeni ile reddi doğru değildir. Kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen kararın yukarıda (2) numaralı bentte açıklanan nedenle davacılar yararına BOZULMASINA, davacıların diğer temyiz itirazlarının (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle reddine, bozma nedenine göre davacıların vekâlet ücretine yönelik temyiz itirazının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 31/01/2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
(M)

KARŞI OY YAZISI

Dava, İdari Yargı kararlarının kasten yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan zararlarla ilgili açılan maddi ve manevi tazminat davasıdır.
Bu davaların yani İdari Yargı kararlarının kasten yerine getirilmemesi nedeniyle açılacak maddi ve manevi tazminat davalarının yasal dayanağı, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28/4. maddesindeki düzenlemedir.
Aslında bu düzenlemedeki “Kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” Hükmü, Anayasamızın “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydı ile ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” hükmünü içeren 129/5 maddesine açıkça aykırıdır. Ancak, Anayasa Mahkemesi verdiği 27/09/2012 tarih E. 2012/22 – K. 2012/133 sayılı kararı ile bu düzenlemeyi Anayasa aykırı bulmamış ve iptal etmemiştir.
Şahsen söz konusu düzenlemenin Anayasanın 129/5 maddesine açıkça aykırı olduğuna (zira, yasal düzenlemeler Anayasal düzenlemeye aykırı olamaz.) dair düşünce ve görüşümü muhafaza etmekle birlikte, yürürlükteki yasalar iptale kadar geçerli olduklarından ve yargı olarak yürürlükteki yasaları uygulamak görevimiz olduğundan yasaları amacına uygun olarak en iyi şekilde yorumlayıp uygulamamız gerekir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28/4. maddesindeki düzenlemeye göre uyuşmazlık,
İdari Yargı kararlarının kasten yerine getirilmemesi nedeniyle İdari ve kamu görevlisi aleyhine açılacak maddi ve manevi tazminat davalarının Adli Yargıda mı ? yoksa, İdari Yargıda mı ? açılacağı konusundadır. Aslında, İdareye karşı açılacak davanın İdari Yargıda görüleceği konusunda uyuşmazlık olmamakla birlikte, aynı düzenlemede hakkında dava açılabileceği kabul edilen kamu görevlisine açılacak davanın nerede görüleceği noktasındadır.
Uygulama ve dairemizin sayın çoğunluğunun görüşü, kamu görevlisine karşı açılacak davanın Adli Yargı yerinde açılıp karara bağlanması yönündedir.
İdari Yargı kararlarının kasten yerine getirilmemesi, kamu kurumu (idare) adına yetkili ve görevli kamu görevlisi kişilerin idari işlem ve eylemleri ile meydana gelmektedir. Bu işlem ve eylemlerden dolayı kamu görevlileri aleyhine Adli Yargıda dava açılabileceğine dair herhangi bir yasal düzenleme yoktur. Aksine kamu görevlileri aleyhine İdari Yargıda dava açılamayacağına dairde bir düzenleme yoktur. Kaldı ki, idare yanında kişilere karşı açılan davalara da idari yargıda bakılmaktadır. Ayrıca, mahkemelerin görevleri yasalar ile belirlenir.
Mahkemelere, yasalarla verilmemiş görevler, mahkeme kararları ile verilemez. Dolayısıyla, İdari Yargı kararının kasten yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılacak zararlardan dolayı idare aleyhine dava açılabileceğinin yanında kamu görevlisine de dava açılabileceği düzenlemesi sadece İdari Yargılama yasasında yer almış ve bu düzenlemede onunla ilgili açılacak davanın Adli Yargıda açılabileceğine dair bir hüküm de bulunmadığından ve dava açanın zararı da idari işlem ve eylemden kaynaklanıp zararın varlığının değerlendirilmesi tamamen idari yasalara göre yapılacağından kamu görevlisi aleyhine açılacak davanın da İdari Yargı yerinde görülmesi ve karara bağlanması açıklamaya çalıştığım yasal düzenlemelerin gereğidir.
Sonuç olarak, İdari Yargı kararlarının kasten yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan zararlardan dolayı İdare yanında kamu görevlisine de dava açılabileceğine dair istisnai düzenlemenin İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28/4. maddesinde yer alması, kamu görevlisi ile ilgili olarak idareden ayrı olarak Adli Yargıda dava açılacağına ve Adli Yargının görevli olacağına dair yasal düzenlemenin olmaması idare yanında kişiler aleyhine açılan davalarında İdari Yargıda bakılmakta oluşu ve bunun yargılama usulüne ve ekonomisine uygun düşmesi göz önüne alındığından kamu görevlisi hakkında açılacak davanın da İdari Yargı yerinde görülmesi gerektiği görüş ve düşüncesinde olduğumdan dava dilekçesinin yargı yolu yönünden reddine karar verilmesi düşüncesi ile sayın çoğunluğun görüşüne (2) nolu bent yönünden katılmıyorum.31/01/2013