Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 9. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Günü : 27.04.2015
Sayısı : 102-171
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar ... ve ..."in TCK"nun 188/3-5, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis ve 3600 Lira adli para, sanık ..."ın aynı Kanunun 188/3-5, 62, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 3000 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmalarına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, mahsuba, müsadereye ve sanık ..."in hapis cezasının aynı Kanunun 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.04.2015 gün ve 102-171 sayılı, sanıklar ... ve ... yönünden resen temyize tabi olan hükümlerin, sanıklar müdafileri ve sanık ... tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 03.12.2015 gün ve 16277-7402 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 16.02.2017 gün ve 333386 sayı ile;
"1- Sanık ... kolluk, savcılık ve mahkeme beyanlarında söz konusu esrar maddesinin kendisine ait olduğunu, bu maddeyi içmek için aldığını ve diğer sanıkların bu maddenin arabada bulunduğundan haberlerinin olmadığını beyan etmiştir. Yine diğer sanık ... de, sanık ..."ın uyuşturucudan bilgisi olmadığını tüm aşamalarda beyan etmiştir.
2- Esrar maddesinin ele geçirildiği, sanıkların Kayseri"den Adana"ya gidip döndükleri araç, sanık ..."ın bilgisi ve katkısı dışında, diğer sanıklar tarafından kiralanmıştır. Araç yakalandığında sanık ... tarafından kullanılmakta olup, sanık ... ön yolcu koltuğunda oturmaktadır. Esrar maddesi ve hassas tartının içinde bulunduğu poşet, sanık ..."in oturduğu sağ arka koltuk üzerinde yakalanmıştır. Önceden sabıkası bulunmayan sanık ..., erkek arkadaşı ... ve arkadaşının babası ..."in kiralayıp, kullandıkları araçta bir yolcu konumunda olup, başkaları tarafından görülmeyecek şekilde poşet içinde saklanan uyuşturucudan bilgisi olduğuna, uyuşturucu madde ticareti suçuna iştirak ettiğine dair delil bulunmamaktadır.
3- Sanık ..."ın kan tahlili sonucu eskiden uyuşturucu madde kullandığının anlaşılması ve uyuşturucunun kendisinin yolcu olarak bulunduğu araç içinde ele geçmiş olması gibi soyut deliller dışında, ele geçen uyuşturucunun sanığa ait olduğuna dair veya diğer sanıkların suçuna iştirak ettiğine ilişkin kuşku sınırlarını aşan, yeterli, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, poşetteki uyuşturucudan haberi olmadığına dair savunmasının aksinin kanıtlanmadığı, sanık ..."in uyuşturucunun kendisine ait olduğuna ilişkin beyanı dikkate alınarak "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi uyarınca sanık ..."ın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden mahkûmiyet hükmü kurulması, usul ve yasaya aykırıdır.
4- Sanık ..."ın beraat etmesi gerektiği dikkate alındığında, uyuşturucu madde ticareti suçunu işleyen sanık sayısı üçten az olduğu için, sanıklar ... ve ..."in temel cezalarının TCK"nun 188/5. maddesi gereğince artırılarak fazla ceza tayininin de usul ve yasaya aykırı olduğu, bu nedenle tüm sanıklar yönünden yerel mahkeme hükmünün bozulması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 23.02.2017 gün ve 253-348 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıklar ... ve ... yönünden suçun sübutuna ve nitelendirilmesine ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda; Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık ..."a atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sabit olup olmadığı, buna bağlı olarak da sanıklar ... ve ... hakkında TCK’nun 188/5. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
17.12.2014 tarihli yakalama, muhafaza altına alma ve olay yeri tespit tutanağında; 16.12.2014 günü saat 17.00 sıralarında Bakırdağı Jandarma Karakol Komutanlığını arayan ve ismini vermek istemeyen bir erkek şahsın, 17.12.2014 günü 38 YY 358 plakalı beyaz renkli araç ile uyuşturucu madde taşınacağı ihbarında bulunması üzerine, Cumhuriyet Başsavcılığından alınan yazılı arama emri ile Develi Saimbeyli Karayolu Köseler yol ayrımı ve Bakırdağı Jandarma Karakol Komutanlığı önünde yapılan yol kontrolünde, 17.12.2014 günü saat 08.30 sıralarında ihbara konu aracın görülerek durdurulduğu, sürücüsünün sanık ..., ön yolcu koltuğunda sanık ..., arka koltukta da sanık ...’in olduğu, sanık ...’ın üzerinde yapılan aramada gömlek cep kısmında kağıda sarılı esrar, araçta yapılan aramada da, sağ arka koltuğun üzerinde siyah büyük boy ağzı kapalı poşet içerisinde bulunan 5 ayrı poşette esrar ile bir adet çalışır halde hassas terazi ele geçirildiği, sanık ...’ın uyuşturucu kullandığını ve bu malzemelerin kendisine ait olduğunu beyan ettiği bilgilerine yer verildiği,
Kollukça düzenlenen 17.12.2014 tarihli diğer bir tutanakta; ele geçirilen poşetlere olay yerinde ve taşınması esnasında birden fazla kişinin temas etmesi sebebiyle, üzerlerinde parmak izi araştırması yapılamadığının belirtildiği,
Ele geçirilen esrar ve hassas tartıyla ilgili olarak yapılan elkoyma işleminin Develi Sulh Ceza Hakimliğinin 17.12.2014 gün ve 173 değişik iş sayılı kararıyla onaylandığı,
Jandarma Kriminal Laboratuvar Amirliğince düzenlenen 22.01.2015 tarihli uzmanlık raporuna göre; araçta ele geçirilen beş ayrı poşette sırasıyla 180,75 gram, 208,725 gram, 168,75 gram, 52,65 gram ve 13,5 gram olmak üzere toplam 624,345 gram esrar bulunduğu ve sanık ...’ın üzerinde ele geçirilen net 6,3 gramlık maddenin tütünle karışık olduğu için net miktarı tespit edilemeyen kenevir bitkisine ait parçalar içerdiğinin belirlendiği,
Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkanlığınca düzenlenen 02.02.2015 tarihli rapora göre; tüm sanıklardan alınan kan örneklerinde de esrar ve metabolitlerinden THC-COOH tespit edildiği,
Olayda kullanılan aracın, hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair ek karar verilen .... tarafından Kocasinan ilçesinde faaliyet gösteren bir araç kiralama şirketinden 15.12.2014 tarihinde kiralandığı,
Anlaşılmaktadır.
Tanık ... Özcan savcılıkta; önceden tanıdığı ...."ın 15.12.2014 günü sanık ... ile birlikte gelerek Adana ilinde hastalarının bulunduğunu, bu hastayı ziyaret edip geleceklerini, bu sebeple iki günlüğüne araç kiralamak istediklerini söylemeleri üzerine aracı Cavit"e kiralayıp içi boş olarak teslim ettiğini, iş yerinde bulunan GPS programına baktığında aracın Kayseri ilinden Adana il merkezine, oradan Feke ve Saimbeyli ilçeleri üzerinden Develi"ye götürüldüğünü gördüğünü, ...."ın önceden araç kiralamaya geldiğinde üzerinde dua yazılı levhaları köylerde satmak amacıyla araç kiraladığını söylediğini,
Hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair ek karar verilen .... savcılıkta şüpheli olarak alınan ifadesinde; seyyar olarak çeşitli il ve ilçelerde dua, cevşen yazılı tabelalar ile dini kitapların satışını yaptığını, sanık ..."in kendisinin kayınbiraderi, sanık ..."in de onun oğlu olduğunu, sanık ..."ı tanımadığını, bu kişilerin ne iş yaptıklarını bilmediğini, sanık ..."in iki ay kadar önce canının sıkıldığını ve dostu ile gezeceğini söyleyerek kendisinden araç kiralamasını istediğini, onu kıramadığı için tanık ..."dan aracı kiralayıp sanık ..."e verdiğini, sonrasında şirket yetkilisinin kendisini araması üzerine araçta uyuşturucu madde ele geçirildiğini öğrendiğini, şahısların uyuşturucu madde ile yakalanmalarına ya da bu işi yaptıklarına ilişkin bilgisinin olmadığını, sadece akrabası olması dolayısıyla aracı kiralayıp ..."e verdiğini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... kollukta; amcasının oğlu olan sanık ...’in kullandığı kiralık araçla ve diğer sanık ... ile birlikte akrabalarını ziyaret etmek için Kayseri"den yola çıkarak başka bir yere uğramadan doğrudan Adana"nın Seyhan ilçesine gittiklerini, olay günü geri dönerken jandarma görevlilerince durdurulmaları sonrasında araçta yapılan aramada esrar ele geçirildiğini, ancak o ana kadar araçta uyuşturucu olduğunu bilmediğini, sanık ..."ın esrarı kendilerinden habersiz olarak alıp araca gizlediğini, kendisinin hiç esrar kullanmadığını,
Savcılıkta; diğer sanıklarla akraba olduğunu, yakalanmalarından üç gün kadar önce hasta ziyareti yapmak üzere sanık ..."in kiraladığı araçla Adana"ya gittiklerini, araçta ele geçirilen esrar ve tartıdan haberdar olmadığını, bildiği kadarıyla olaydan önce sanık ..."in uyuşturucu kullanmayı bıraktığını, ancak sanık ..."ın uyuşturucu kullanmaya devam ettiğini,
Sorguda önceki ifadelerine ek olarak; Adana"ya diğer sanıkların yanında gezme amacıyla gittiğini, sanık ..."ı uyuşturucu alırken görmediğini, kendisinin de 6-7 ay öncesine kadar eroin kullandığını, ancak olay günü uyuşturucu kullanmadığını,
Kovuşturma aşamasında önceki ifadelerini tekrar ederek, sanık ..."in erkek arkadaşı olduğunu, olay öncesinde hasta ziyareti amacıyla Adana"ya gittiklerini, araçta ele geçirilen esrarı kimin koyduğunu bilmediğini, sonradan da amcası olan sanık ..."ın koyduğunu öğrendiğini, olaydan önceki tarihlerde esrar ve eroin kullandığını, ancak olay tarihinde uyuşturucu kullanmadığını,
Sanık ... kollukta; 35 yıldır esrar kullandığını, yakalanmalarından üç gün önce yeğeni olan sanık ... ile birlikte ve oğlu olan sanık ..."in kullandığı araçla Kayseri ilinden Adana iline gittiklerini, Adana ili .... ilçesi ....Mahallesinde ismini bilmediği ve tanımadığı bir kişiden içmek amacıyla 500 Lira karşılığında yaklaşık 1 kilogram esrar aldığını, olay günü Kayseri"ye dönerlerken jandarmanın aracı durdurduğunu, satın aldığı esrarın ayağının altında pardösüye sarılı halde bulunduğunu, jandarma görevlileri kendisine pardösünün içinde ne olduğunu sorunca esrar olduğunu söyleyip teslim ettiğini, poşette bulunan hassas tartıdan haberinin olmadığını,
Savcılıkta; oğlu olan sanık ... ile birlikte gezerek, üzerinde ayet yazılı levhaları satmak amacıyla Adana"ya gitmek için Kayseri"deki bir firmadan araç kiraladığını, sanık ..."in de gezme amacıyla yanlarında geldiğini, araçta ele geçirilen esrarı Adana"da 19 Mayıs Mahallesinde tanımadığı bir kişiden 500 Lira karşılığında içmek amacıyla tek başına satın aldığını, hassas tartının ise muhtemelen esrarı satan kişi tarafından poşetin içerisine düşürülmüş olabileceğini,
Sorguda; oğlu ve dayısının kızı ... ile beraber Adana"ya hem satış yapmak hem de gezmek için gittiklerini, orada içmek amacıyla esrar satın aldığını, tartının esrarı satan kişi tarafından poşete düşürülmüş olabileceğini, esrar aldığını diğer sanıkların görmediklerini,
Kovuşturmada da önceki savunmalarının doğru olduğunu belirterek bu kez; sanık ..."in, oğlu ..."in kız arkadaşı olduğunu, olay öncesinde hasta ziyareti yapmak üzere birlikte Adana"ya gittiklerini, orada bacanağının çadırında otururken Suriye"li olduğunu anladığı ancak tanımadığı bir kişiyle karşılaştığını, kendisini yanına çağıran bu kişinin el kol hareketleriyle yanında esrar olduğunu ifade etmesi üzerine onun çadırına giderek 600 Lira karşılığında 900 gram esrar aldığını, orada bulunan çocukların oyun oynarken hassas tartıyı esrarın bulunduğu poşete atmış olabileceklerini, sonra kendisinin poşeti araca koyduğunu ve birlikte yola çıktıklarını, diğer sanıkların esrardan haberlerinin olmadığını,
Sanık ... kollukta; yakalanmalarından üç gün önce kendi kullandığı kiralık araçla babası sanık ... ve sevgilisi olan sanık ... ile beraber geze geze Kayseri"den Adana"ya gittiklerini, sanık ..."ın esrar aldığı sırada yanında olmadığı gibi bunları nereden ve kimden aldığını da bilmediğini, sanık ..."ın kendilerine esrarla ilgili bir şey söylemediğini, olay günü Adana"dan Kayseri"ye dönerken jandarma görevlilerinin aracı durdurduğunu, aracın ön kısmında esrar olmadığını ve ele geçirilen esrarı sanık ..."ın kendilerinden habersiz olarak aracın arkasına koyup gizlediğini, araçtaki esrarı jandarmanın kendilerini yakalamasından sonra gördüğünü, olaydan 4-5 ay kadar önce esrar kullanmayı bıraktığını,
Savcılıkta kolluk ifadesini tekrar ederek; Kayseri"den Adana"ya gezmek amacıyla gittiklerini, ayrıca babası sanık ..."ın esrar içtiğini, ele geçirilen esrarı araca kendisinin bilgisi olmadan babasının koymuş olabileceğini, seyahat ettikleri aracı da Kayseri"de bulunan ve eniştesi olan .... adına, ayet levhaları satmak ve gezmek amacıyla kiraladıklarını, sanık ... ile akraba ve aynı zamanda sevgili olduklarını, onun da gezmek için yanlarında geldiğini,
Sorguda; üç dört aydan beri esrar kullanmadığını, dua ve ayet içerikli yazılar satarak geçimini sağladığını, Adana"ya hem kız arkadaşı hem de babasının dayısının kızı olan sanık ... ve babası Vedat ile satış yapmak için olaydan önceki tarihte gittiklerini, sanık ..."in gezmek için geldiğini, kendisi ve sanık ..."in, sanık ..."ı esrar alırken görmediklerini,
Kovuşturmada; önceki ifadelerini tekrar ettiğini belirterek olay öncesinde hasta ziyareti için Adana"ya gideceklerinden, babası Vedat"ın mağdur olmaması için kendisini araçla götürmeyi kabul ettiğini, esrarı araca kimin koyduğunu bilmediğini, uyuşturucu madde ticareti yapmadığını, ancak uyuşturucu kullandığını,
Savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından, konuya ilişkin yasal düzenlemelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK"nun 188. maddesinin üçüncü fıkrası; “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır...” şeklindedir.
Madde metninden açıkça anlaşıldığı gibi suçun hareket unsuru, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız ve ruhsata aykırı olarak ülke içinde satmak, satışa arz etmek, başkalarına vermek, sevk etmek, nakletmek, depolamak, satın almak, kabul etmek ve bulundurmaktadır. Bu suç, seçimlik hareketli suçlardandır. Suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden birisinin gerçekleşmesi yeterlidir.
Doktrinde uyuşturucu veya uyarıcı madde nakletme, "Bir kimsenin kendisine veya başkasına ait uyuşturucu maddeyi kullanma dışında bir amaçla bulunduğu yerden başka bir yere götürmesi, taşıması" (Sahir Erman-Çetin Özek, Kanunun Selametine Karşı İşlenen Suçlar) şeklinde tanımlanmaktadır.
Uyuşturucu veya uyarıcı madde nakletme ve sevk etme birbirinden farklıdır. Nakledenin, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin maliki veya zilyedi olması zorunlu değildir. Nakleden, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi bizzat veya adamları aracılığı ile götüren kişidir. Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin nakledilmesi bedel karşılığı olabileceği gibi bedelsiz de olabilir. Failin naklettiği eşyanın uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğunu bilmesi suçun oluşumu için yeterlidir. (Birsen Elmas, Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Suçları, s.68)
Bununla birlikte, 28.06.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla TCK’nun 188. maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişiklikle suçun “üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi” hâlinde verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı öngörülmüştür. Bu nitelikli hâlin uygulanması için üç veya daha fazla kişinin suçun icra hareketlerini müşterek fail olarak sorumluluğu gerektirecek şekilde birlikte gerçekleştirmiş olmaları gerekir. Şerikler, yani suça azmettiren veya yardım edenler bu sayıya dahil değildir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Olay tarihinde 38 YY 358 plakalı araçla uyuşturucu madde taşınacağı ihbarında bulunulması üzerine, Cumhuriyet Başsavcılığından alınan yazılı arama emri ile Kayseri ilinin Develi ilçesinde kolluk görevlilerince yapılan yol kontrolünde ihbara konu aracın durdurulduğu, sürücüsünün sanık ..., ön yolcu koltuğunda sanık ..., arka koltukta da sanık ...’in olduğu, sanık ...’ın üzerinde yapılan aramada gömlek cebinde kağıda sarılı esrar, araçta yapılan aramada da sağ arka koltuğun üzerinde siyah büyük boy ağzı kapalı poşet içerisindeki 5 ayrı poşette esrar ile bir adet çalışır halde hassas tartının ele geçirildiği olayda; ihbarın içeriği, esrarın araca binerken veya araçta yolculuk yaparken fark edilebilecek şekilde arka koltuk üzerindeki poşette olması ve sanıkların Kayseri’den Adana’ya gitme sebepleriyle ilgili aşamalarda değişiklik gösteren ve birbirleriyle çelişkili beyanlarda bulunmaları karşısında; diğer sanıklarla birlikte Adana ilinden kolluk görevlilerince yakalandıkları Develi ilçesine kadar uzun bir süre yolculuk yapan, baba oğul olan diğer sanıklarla hem akraba, hem de sanık ...’in kız arkadaşı olduğunu beyan eden, tüm yolculuk boyunca diğer sanıkların yanından geçici süreyle de olsa ayrıldığına dair anlatımda bulunmayan ve esrar kullanıcısı olduğu da tespit edilen sanık ..."in, aracın arka koltuğunun üzerinde ele geçen esrardan habersiz olmasının mümkün olmadığı, kullanma amacı dışında esrar temin eden sanığın, uyuşturucu maddenin nakli sırasında kolluk görevlilerinde şüphe uyandırmamak amacıyla diğer sanıklarla birlikte aile görüntüsü vererek seyahat ettiği, diğer sanıkların beyanlarının da sanık ..."i suçtan ve cezadan kurtarmaya yönelik olduğu anlaşıldığından, sanık ..."e atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sabit olduğunun ve buna bağlı olarak da eylemin üç kişi tarafından birlikte işlenmesi sebebiyle tüm sanıklar hakkında TCK’nun 188/5. maddesinin uygulanma koşullarının oluştuğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, sanık ...’ın mahkûmiyetine ve eylemleri sabit görülen tüm sanıklar hakkında TCK’nun 188/5. maddesinin uygulanmasına ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu hükmün onanmasına dair Özel Daire kararı isabetli olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu üyesi; "itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.05.2017 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 30.05.2017 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.