Tebliğname No : 14 - 2012/147510

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Resmi bir kurumda doğmadığı dosya kapsamından anlaşılan mağdurun kayden 17.01.1994 doğumlu olup nüfus kütüğüne 05.09.1996 tarihinde tescil edilmesi ve nüfus kaydına göre suç tarihinde 15 yaşından küçük olup soruşturma evresinde alınan beyanında sanıktan şikâyetçi olduğunu beyan etmesi karşısında suç niteliğine etkisi nazara alınarak dosyada mevcut kemik grafisinin gönderilerek İstanbul Adli Tıp Kurumundan görüş alınarak mağdurun Ocak 2007 tarihinde kaç yaşında olduğunun tespit edilerek sanıklar İlker ve Ümit"in hukuki durumunun tayin ve takdirinin bu şekilde değerlendirilmesi ve mağdurun soruşturma aşamasında alınan beyanında sanıklar İlker ve Ümit"in kendisine yönelik eylemi kaç kere yaptıkları konusunda sayı vermediği halde mahkemedeki ifadesinde bu durumdan bahsetmesi, sanıklar İlker ve Ümit"in aşamalarda çelişkili olmayan beyanlarında mağdurla bir kez ilişkiye girdiklerini söylemesi, tarafsız tanık Ü.. B.."un mahkemece alınan beyanında, mağdurun 6-12 yaş grubunda iken kendisinden büyük aynı yurtta kaldığı bir çocuğun defalarca zorla kendisine tecavüz ettiği sonrasında böyle bir alışkanlığın meydana geldiğini ve kendisini alıkoyamadığını beyan etmesi karşısında,sanıklar Ümit ve İlker"in cebir ve tehdit olmaksızın bu eylemleri gerçekleştirdikleri ancak sanık Emre"nin cebir, tehdit ile zincirleme suretle nitelikli cinsel istismar eylemini gerçekleştirmesi karşısında sanıklar Ümit ve İlker için TCK.nın 43. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini ayrıca sanık Emre için TCK.nın 103/4. maddesinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayini
Kabüle göre de;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 05.04.2011 gün ve 2011/56 Esas, 2011/76 sayılı Kararında açıklandığı üzere; Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulundan veya Adli Tıp Kurumu Kanununun 7, 23/B ve 31. maddeleri gereğince Yükseköğretim Kurumları veya birimlerine bağlı hastanelerden, bir çocuk psikiyatrisi ve adli tıp uzmanının zorunlu katılımı ile Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulunun teşekkülüne göre oluşturulmuş en az 5 kişilik bir heyetten, suçun sonucunda mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda rapor alınarak hangi sanığın eyleminden sonra bozulup bozulmadığının tespit edilmesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 20.11.2007 gün ve 2007/5-142 Esas, 2007/240 sayılı Kararında belirtildiği üzere; 5237 sayılı TCK.nın 61. maddesindeki sıralamaya göre, 43. maddenin 103/6. maddeden sonra uygulanması gerektiği, ancak sanıkların zincirleme biçimde kasten işlediği nitelikli cinsel istismar suçunun sonucu olarak gerçekleşen TCK.nın 103. maddesinin 6. fıkrasındaki suçun ağırlaşmış halinin teselsül edemeyeceği, zincirleme biçimde gerçekleşen eylemlerin 103/6. maddeden öncekiler olması nedeniyle TCK.nın 43. maddesi uyarınca yapılacak arttırımın 103/6 ile tayin edilen ceza üzerinden değil, bu maddenin tatbikinden önce bulunan ceza miktarı üzerinden yapılması ve bunun 103/6. maddeyle belirlenen cezaya eklenmesi ile sonuç cezanın tayini gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 06.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.