12. Ceza Dairesi 2016/4597 E. , 2018/10823 K.
"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık
Hüküm : 5271 sayılı CMK"nın 231/11 maddesi uyarınca hükmün açıklanması ile, 2863 sayılı Kanunun 74/2, TCK"nın 62, 53.maddeleri gereğince mahkumiyet
2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılama sonunda, 12/10/2011 tarihli karar ile sanığın, 2863 sayılı Kanunun 74/2, 5237 sayılı TCK"nın 62, 5271 sayılı CMK"nın 231/5. maddeleri uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, anılan kararın 16/12/2011 tarihinde kesinleştiği, daha sonra sanığın 22/08/2013 tarihinde basit yaralama suçunu işlediği sabit kabul edilerek Torbalı 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 01/07/2014 tarihli ilamı ile kesin nitelikte mahkumiyetine hükmedildiği, ihbar üzerine yeniden ele alınan dosyada, 5271 sayılı CMK"nın 231/11. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasına karar verildiği anlaşılmakla;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın, bir nedene dayanmayan temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- Sanık tarafından gerçekleştirilen eylemin, 5728 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 74/1 maddesinde düzenlenen “kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma” suçunu oluşturduğu, aynı Kanunun 74/2 maddesinde düzenlenen “izinsiz define araştırma” suçunun oluşabilmesi için sanığın, sit alanı ya da korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğini haiz yerde, kazı eylemi olmaksızın yüzeysel faaliyetler ile araştırma yapmış olmasının gerektiği, anılan suçları birbirinden ayırmada esas alınacak kriterin, kazı fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun olduğu; somut olayda, hakkında aynı suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanıklar ..., ..., ...ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, kültür varlıkları bulmak amacıyla kazı yaparken suçüstü yakalanan ve mağarayı 5 metre kazarak ilerlediği tespit edilen sanık hakkında, olay yerinde keşif icra edilerek, kazı mahallinin, 2863 sayılı Kanun kapsamında korunması gerekli niteliği haiz olup olmadığı belirlenmek suretiyle, aynı Kanunun 74/1-1. cümlesi ya da 74/1-2. cümlesi uyarınca uygulama yapılması gerektiği gözetilmeksizin, “kazı yapılan alanın sit veya kültür ve tabiat varlığı koruma alanı sınırı içinde kalmadığı” şeklindeki tespite dayanan hatalı değerlendirme ile anılan Kanunun 74/2 maddesi uyarınca sanık hakkında eksik ceza tayini kanuna aykırı,
2- Anayasa Mahkemesinin, TCK"nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarına ilişkin 24/11/2015 günlü Resmi Gazete"de yayımlanan 08/10/2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK"un 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA, aynı Kanunun 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 15/11/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
