Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Günü : 22.06.2010
Sayısı : 46-568

Görevi yaptırmamak için direnme suçundan sanık ..."ın 5237 sayılı TCK"nun 265/1-4, 53, 54 ve 58/6-7 maddeleri uyarınca 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Şanlıurfa 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 22.06.2010 gün ve 46-568 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 25.02.2014 gün ve 15986-4504 sayı ile;
"31.10.2009 tarihli olay tutanağında, çatı katına çıkan sanığın elindeki silahı kafasına dayayıp "kendime sıkacağım, bana yol verin, teslim olmayacağım" diyerek bir odaya girdiği ve kendisini yaraladıktan sonra ikna çalışmaları sonucu teslim olduğunun belirtilmesi karşısında, sanığın görevlerini yapmalarını engellemek amacıyla polis memurlarına ne şekilde cebir ve tehditte bulunduğunun duraksamaya yer vermeyecek şekilde karar yerinde açıklanıp delilleri gösterilmek suretiyle hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 20.03.2014 gün ve 277405 sayı ile;
"...Sanık ..."ın polis memurları tarafından yakalanmasını engellemek amacıyla elinde bulunan silah ile görevlilere karşı "İçeri girmeyin yoksa ateş ederim" diyerek görevlileri durdurduğu ve eylemlerinin görevli polis memurlarını durdurmaya ve görev yapamaz hale getirmeye elverişli olduğu, her ne kadar sanık görevlilere karşı, şiddet kullanmamış ve tehditte bulunmamış ise de, sanığın elinde bulunan silahla görevlilere karşı manevi cebirde bulunduğu ve görevlilere sorumlulukları çerçevesinde, baskı ve manevi şiddet uyguladığı, 1 saat 45 dakika teslim olmayarak görevlilere karşı geldiği ve eylemlerinin bir bütün olarak TCK"nun 265/1 maddesinde yazılı görevli memura etkin direnme suçunu oluşturduğu" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 28.05.2014 gün ve 9412-13088 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıklar ..., ... ve ... hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan açılan kamu davalarına ilişkin olarak ayırma kararı verilmiş, aynı sanıklar hakkında suçluyu kayırma suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri temyiz edilmeksizin, sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ise Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında görevi yaptırmamak için direnme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı görevi yaptırmamak için direnme suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
31.10.2009 tarihli ev arama, olay ve yakalama tutanağında; 30.10.2009 günü saat 22.00 sıralarında Asayiş Şube Müdürlüğünü telefonla arayan bir kişinin, birçok suçtan aranan sanık ..."ın, .... Mahallesi, .... Caddesi, 4.....Apartmanının zemin katında bulunduğunu bildirmesi üzerine, olay yerine gidilerek güvenlik tedbiri alındığı, nöbetçi Cumhuriyet savcısından alınan yazılı arama emri doğrultusunda, ihbara konu evin kapısının çalındığı, daire kapısının 20 dakika sonra ... tarafından açıldığı, evde ... ve ... isimli şahısların da olduğu, dairenin giriş kısmında bulunan bir poşet içerisindeki 10 adet içilmiş esrar izmaritine elkonulduğu, evde bulunanlara kapıyı neden geç açtıklarının sorulması üzerine, bu kişilerin esrar içtikleri için korktuklarını, bu yüzden kapıyı geç açtıklarını beyan ettikleri, ev içerisinde arama yapıldığı sırada tuvalet havalandırma penceresinin açık olduğunun görülmesi üzerine ihbar edilen sanık ..."ın havalandırma boşluğundan çatı katına çıkabileceği düşünülerek binanın çatı katına çıkılmaya çalışıldığı ancak çatı kapısının yukarıdan sürgülendiği için açılamadığı, komşu binaların çatılarına çıkılarak el feneri ile apartman çatısının aydınlatılıp kontrol edildiği, bu sırada sanığın sol elinde tuttuğu tabancayı başına dayayarak “Kendime sıkacağım, bana yol verin, teslim olmayacağım” deyip, çatı katında bulunan bir odaya girdiği, ikna çalışmalarına rağmen kendisine zarar vereceğini söyleyerek dışarı çıkmadığı, içeriden bir el silah sesi gelmesi üzerine, sanığın kendisine zarar verdiği düşüncesi ile tekrar uyarıldığı, sanığın, kendisini kolundan yaraladığını, üzerine gelinirse kafasına da sıkacağını beyan ettiği, kaçacak yeri olmadığının, yaptığının suç olduğunun söylenmesi üzerine 1,5 saatlik direnmenin ardından gece saat 01.40 sıralarında sanığın silahını dışarı attıktan sonra bulunduğu odanın kapısını açarak teslim olduğu bilgilerine yer verildiği,
Sanık hakkında düzenlenen adli raporda; fiziksel ve ruhsal travmaya maruz kalmadığının bildirildiği,
Uzmanlık raporunda; sanığın teslim ettiği 7,65 mm çapındaki silah ve 14 adet merminin, 6136 sayılı Kanuna göre yasak niteliği haiz silah ve fişeklerden olduklarının, olay yerinde bulunan 1 adet boş kovanın sanığın silahından atıldığının, sanıktan teslim alınan montta bulunan ateşli silah giriş deliği çevresindeki izlere göre yakın atış mesafesinden ateş edildiğinin belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Suçluyu kayırma suçundan haklarında mahkûmiyet hükmü kurulan inceleme dışı sanıklar ..., ... ve ... aşamalarda benzer şekilde;..."a ait bekar odasında bulundukları sırada... ve ..."ın esrarlı sigara içtiklerini, sanık ..."in ise bira içtiğini, polisin kapıyı çalması üzerine etrafı toparladıklarını, bu sırada sanığın evden kaçtığını, çatıda olanları görmediklerini ifade etmişlerdir.
Sanık ... kollukta;..."a ait bekar odasına, arkadaşı Galip"in daveti üzerine ilk kez gittiğini, evde bira içtiğini, evdekilerin ise esrar içtiklerini, kapı çalınca ..."ın kapıya bakıp polisin geldiğini söylediğini, kapının önünde telsiz seslerini duyunca tuvaletin penceresinden havalandırma boşluğundaki borulara tutunarak çatıya çıktığını, çatının kapısını sürgüleyerek kapattığını, çatıda bulunan boş bir odaya saklandığını, çatıya gelen polislerin kapı kapalı olduğu için içeri giremediklerini, el fenerleri ile etrafı aydınlatarak çatıda kendisini aradıklarını, polislere kendisini göstererek, bir müddet teslim olmamak için direndiğini, amacının polise zorluk çıkarmak olmadığını, cezaevine girmemek için korkudan teslim olmadığını, yakalanmamak için oda içerisinde bir el kendisine ateş ettiğini, aklı başına gelince silahı bulunduğu odadan çatının zeminine attığını, sürgülediği kapıyı açarak polislere teslim olduğunu,
Savcılıkta, sorguda ve mahkemede; çatıya çıkınca orada bulunan kulübeye girdiğini, polislerin sesleri gelmeye başlayınca, kendisini fark edeceklerini anlayıp "Ben buradayım" dediğini, polislerin kendisini dışarı çıkması için ikna etmeye çalıştıklarını, “Üzerime gelmeyin” dediğini, polislerin kapıyı balyozla kırmaya çalıştıklarını, görevlilere gelmemelerini yoksa kendisini vuracağını söylediğini, hatta koluna bir el ateş ettiğini, montunu delen merminin kendisine isabet etmediğini, “İçeri girerseniz kafama sıkarım” dediğini, polisin ikna etmesi ile tabancasını attığını, bir sigara içip kapının sürgüsünü açarak teslim olduğunu,
Savunmuştur.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için "Görevi yaptırmamak için direnme" suçunun unsurlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK’nun “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı dördüncü kısmının, “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümünde, “Görevi Yaptırmamak İçin Direnme” başlığı ile düzenlenen 265. maddesi;
“(1) Kamu görevlisine karşı görevini yapmasını engellemek amacıyla, cebir veya tehdit kullanan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun yargı görevi yapan kişilere karşı işlenmesi hâlinde, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Suçun, kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.
(4) Suçun, silâhla ya da var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Bu suçun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır” şeklindedir. Seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenen bu suçun oluşabilmesi için; kamu görevlisine, yerine getirdiği görevini yaptırmamak amacıyla cebir veya tehdit veyahut her ikisinin birden kullanılması gerekir.
Bu suçla korunan hukuki yarar, kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişi olup, bu suçta, kamu faaliyetlerine kişilerin saygı göstermelerinin sağlanması ve kamu görevlerinin yerine getirilmesi dolayısıyla da kamu görevini yerine getirenleri engellemeye yönelik fiillerin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. 765 sayılı TCK’nun yürürlüğü sırasında Ceza Genel Kurulunun 26.11.2002 gün ve 279-406 sayılı kararında; “Bu suç ile korunan hukuki yarar, kamu idaresi organlarının görevlerini herhangi bir engelleme ile karşılaşmadan yapmasını sağlamak suretiyle kamu idaresinde sürekliliği güvence altına almaktır” denilmek suretiyle bu husus vurgulanmıştır. Öte yandan, kendisine verilen görevi yerine getirmekte olan kamu görevlisine karşı cebir ve/veya tehdit fiili gerçekleştirilmiş bulunduğundan bu suçla aynı zamanda kişi özgürlüğü ve beden bütünlüğü de korunmaktadır. (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - A.Caner Yenidünya, TCK Şerhi, 2. bası, 5. cilt, Ankara, 2014, s.7645; ... Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan –Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. bası, 6. cilt, Ankara, 2014, s.7956-7957)
Seçimlik hareketli suçlardan olan görevi yaptırmamak için direnme suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlisinin görevini yapmasını engellemek maksadıyla gerçekleştirilen fiilin mutlaka maddede belirtilen cebir ve/veya tehditle işlenmesi gerekmektedir. Mağdurun iç huzur ve emniyet şuurunu bozacak ve iradesini etkileyecek tarzda, kendisine veya yakınlık duyduğu kimselere zarar verileceği yolundaki irade açıklaması ile korkutulması anlamına gelen tehdidin, görevin yerine getirilmesini önleme maksadı ile kamu görevlisine yönelik olması da gerekmektedir. (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - A.Caner Yenidünya, TCK Şerhi, 2. bası, 5. cilt, Ankara, 2014, s.7645; ... Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan – Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. bası, 6. cilt, Ankara, 2014, s.7956-7957-7974-7978)
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Çeşitli suçlardan aranan sanığın Şanlıurfa il merkezindeki bir apartmanın zemin katında bulunduğunun bildirilmesi üzerine, kolluk görevlilerince nöbetçi Cumhuriyet savcısından alınan yazılı arama emri doğrultusunda belirtilen adrese gidildiği, evde yapılan aramada sanığın bulunamadığı, açık bırakılan tuvalet havalandırma penceresinden kaçarak binanın çatı katına saklandığı düşünülen sanığın yakalanması için çatı katına çıkılmaya çalışıldığı, çatıya açılan kapının arka tarafından kilitlenmesi nedeniyle görevlilerin bu kapıdan çatıya çıkamadıkları, yan binaların çatılarına çıkan kolluk görevlilerinin etrafı aydınlatarak yaptıkları arama sırasında, ihbara konu binanın çatı katında sanığı görmeleri üzerine, sanığın belinde bulunan tabancasını çıkarıp başına dayadığı, "Kendime sıkacağım, bana yol verin, teslim olmayacağım" diyerek çatıda bulunan bir odaya girip kapısını kilitlediği, görevli polislerin uzun süren ikna çabalarına karşın teslim olmayı reddettiği, görevlilere yönelik tehdidin ciddiliğini göstermek için kendisine silahla bir el ateş edip, bir buçuk saat sonra teslim olduğu anlaşılan olayda; sanığın teslim olmasını isteyen görevli polis memurlarına, üzerinde taşıdığı silahı doğrudan yönelttiği sabit değil ise de; uzmanlık raporuna göre yasak niteliği haiz, atışa hazır tabancayı, görevli polis memurlarının göreceği şekilde eline alıp "Kendime sıkacağım, bana yol verin, teslim olmayacağım" şeklinde sözler sarf ederek bir süre sonra da elindeki silahı ateşlemesi şeklindeki eylemleri bir bütün olarak kamu görevlilerine karşı görevlerini yapmalarını engellemek amacıyla tehdit kullanılması niteliğinde olup görevi yaptırmamak için direnme suçunun oluştuğu kabul edilmelidir.
Diğer taraftan, sanık hakkında TCK"nun 53. maddesi uygulanırken, TCK"nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 53/1-c bendindeki "Velayet hakkından; vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun" sadece sanığın kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoy haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden “altsoy ayrımı yapılmaksızın” diğer kişiler açısından da koşullu salıverme tarihine kadar sürmesine karar verilmesi kanuna aykırı ise de, bu aykırılığın hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı da gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunmaktadır.
Öte yandan; görevi yaptırmamak için direnme suçu, birden fazla polis memuruna karşı işlendiği halde TCK"nun 43/2. maddesi uyarınca cezada artırım yapılmaması kanuna aykırı ise de, bu husus aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, sanığın görevi yaptırmamak için direnme suçundan mahkûmiyetine ilişkin hüküm fıkrasından hak yoksunluğuna dair bendin çıkarılması ve yerine "Kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetine karar verilen sanık hakkında 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararı da gözetilerek TCK"nun 53/1-2-3. maddesinin uygulanmasına" ibaresinin yazılması ve "Görevi yaptırmamak için direnme suçu, birden fazla polis memuruna karşı işlendiği halde TCK"nun 43/2. maddesi uyarınca cezada artırım yapılmaması kanuna aykırı ise de, bu husus aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır." eleştirisi ile düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; "5237 sayılı TCK"nun 265. maddesinde düzenlenen "Görevi yaptırmamak için direnme" suçunun unsurları, madde metninde "kamu görevlisine karşı görevini yapmasını engellemek amacıyla, cebir veya tehdit kullanılması" olarak gösterilmiştir. Maddede ifade edilen "görevini yapmasını engelleme" fiilinin ancak cebir veya tehdit içeren icrai bir hareketle işlenebileceği hüküm altına alınmıştır. Kişilerin görevliye karşı gerçekleştirdikleri cebir ve tehdit içermeyen, örneğin kapıyı çalan polis memuruna kapıyı açmama, dur emrine rağmen kaçma, polis merkezine götürülmesini önlemek için yere yatma, kendisini zincirleme gibi eylemler 765 sayılı mülga TCK"nun 260. maddesinde düzenlenen pasif direnme suçu kapsamında değerlendirilebilirken, kamu görevlisine yönelik cebir ve tehdit içermediklerinden 5237 sayılı TCK"nun 265. maddesinde düzenlenen görevi yaptırmamak için direnme suçu kapsamında değerlendirilmeleri mümkün değildir.
Bu açıklamalar ışığında; çeşitli suçlardan aranan sanığın, nöbetçi Cumhuriyet savcısının yazılı arama emrine istinaden yapılan arama esnasında, ihbara konu binanın çatı katında görevli polis memurları tarafından fark edilmesi üzerine, elindeki silahı kafasına dayadıktan sonra "Kendime sıkacağım, bana yol verin, teslim olmayacağım" diyerek çatıda bulunan bir odaya girip kapısını kilitlediği, teslim olması yönündeki telkinlere rağmen kendisine silahla bir el ateş ettikten sonra uzun süren ikna çalışmaları sonucu teslim olduğu saptanan olayda; sanığın, görevli polis memurlarının kendisini fark etmeleri üzerine sarf ettiği "Kendime sıkacağım, bana yol verin, teslim olmayacağım" sözleri tehdit içermediği gibi; incelemeye konu olayda sanıktan görevli polis memurlarına yönelen herhangi bir tehdit içeren söz ve davranış da bulunmaması, teslim olması yönündeki telkinlere karşın sanığın kapısını kilitlediği odadan 1,5 saate yakın süre çıkmaması şeklindeki pasif nitelikteki direnmenin ise 5237 sayılı TCK"da suç olarak düzenlenmemiş olması karşısında, sanığın unsurları itibarı ile oluşmayan görevi yaptırmamak için direnme suçundan beraatine karar verilmesi gerektiği kanaatiyle, sayın çoğunluğun düşüncesine katılmak mümkün olmamıştır." görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurul Üyesi ...;
"Sanık ... hakkında; Şanlıurfa 1. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda; TCK"nın 265/1, 265/4, 58/6-7. maddeleri uyarınca 3 yıl hapis cezasına hükmedilmiş, anılan kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Yüksek 8. Ceza Dairesinin 28.05.2014 gün, 9412-13088 sayılı ilamı ile; 31.10.2009 tarihli olay tutanağında, çatı katına çıkan sanığın elindeki silahı kafasına dayayıp "kendime sıkacağım, bana yol verin, teslim olmayacağım" diyerek bir odaya girdiği ve kendisini yaraladıktan sonra ikna çalışmaları sonucu teslim olduğunun belirtilmesi karşısında; sanığın görevlerini yapmalarını engellemek amacıyla polis memurlarına ne şekilde tehditte bulunduğunun duraksamaya yer vermeyecek şekilde karar yerinde açıklanıp delilleri gösterilmek suretiyle hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verildiğinden bahisle hükmün bozulmasına karar verilmiş,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 20.03.2014 gün ve 277405 sayı ile;
Özet olarak sanık ..."ın, polis memurları tarafından yakalanmasını engellemek amacıyla elinde bulunan silah ile görevlilere karşı "İçeri girmeyin, yoksa ateş ederim" diyerek görevlileri durdurduğu ve eylemlerinin görevli polis memurlarını durdurmaya ve görev yapamaz hale getirmeye elverişli olduğu, her ne kadar sanık, görevlilere karşı, şiddet kullanmamış ve tehditte bulunmamış ise de, sanığın elinde bulunan silahla görevlilere karşı manevi cebirde bulunduğu ve görevlilere sorumlulukları çerçevesinde, baskı ve manevi şiddet uyguladığı, 1 saat 45 dakika teslim olmayarak görevlilere karşı geldiği ve eylemlerinin bir bütün olarak TCK"nın 265/1. maddesinde yazılı bulunan görevlilere etkin direnme suçunu oluşturduğu gözetilmeden, sanık hakkında Yüksek Dairece suçun oluştuğuna dair delillerin gösterilmediğine yönelik bozma kararının hukuka aykırı olduğundan bahisle anılan karara itiraz edilmiştir.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu tarafından; itirazın kabulüne karar verilerek Yargıtay Yüksek 8. Ceza Dairesinin bozma kararı kaldırılıp, yerel mahkemece verilen mahkûmiyet kararının onanmasına, karar verilmiştir.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itirazı kabul ederek yerel mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün onanmasına dair kararında; görevliye etkin direnme suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı hususunda, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.
Uyuşmazlığın çözümü için 765 sayılı TCK"nın 258/1-4. maddesine paralel hükümler içermekle birlikte aynı Kanunun 260. maddesindeki görevliye menfi mukavemet suçunu kapsam dışı bırakan 5237 sayılı TCK"nın 265/1. maddesindeki koşulların irdelenerek; kanunilik prensibi ve hakkaniyet gibi hukukun evrensel ilkeleri ile ilişkilendirilmesi, buna göre de görevliye etkin direnme suçu için anılan maddede öngörülen icra hareketlerinin yapılıp yapılmadığının ve buna bağlı olarak anılan suçun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının yasal düzenleme ve benzer olaylardaki yargı kararlarından yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.
Görevi yaptırmamak için direnme, hukuk devleti ilkelerine bağlı kalarak devlet erklerinin mükemmel bir şekilde işlemesi ve bunun sonucuna bağlı olarak kamu düzeninin sağlanması için TCK"nın 265/1. maddesinde tanımlanan bir suçtur. Esasen, kamu otoritesi ya da diğer bir deyişle devlet idaresine kamu düzenini sağlaması için tanınan temel ayrıcalık, bireyler üzerinde fiziksel kuvvet kullanabilme olanağıdır. Şüphesiz kamu otoritesi, fiziksel kuvvet kullanırken pozitif hukuk kurallarına ve evrensel hukuk prensiplerine uygun hareket etmek zorundadır.
Devlet idaresinin kamusal faaliyetlere engel olacak davranışları, ceza tehdidiyle yasaklaması söz konusudur. Hukuk devletlerinde bu yasaklama, söz konusu davranışların suç olarak tanımlanması suretiyle yapılır. Pozitif hukukumuzda bu amaçla vaz edilen düzenlemelerin başında, TCK’nın 265. maddesinde düzenlenen "görevi yaptırmamak için direnme" suçu gelir.
Bu suç tanımı ile korunması hedeflenen hukuksal yararların başında, kamu idaresi organlarının faaliyetlerini etkin, hızlı ve zararsız bir şekilde yerine getirebilmesi gelmektedir. Öte yandan suç tanımının açık ifadesi, bize kamu görevlilerinin kişi özgürlükleri ve beden bütünlükleri ile sıhhat ve esenliklerinin de korunmasının amaçlandığını göstermektedir.
5237 sayılı TCK"nun 265/1. maddesindeki görevliye etkin direnme suçunun oluşabilmesi için aşağıdaki koşulların gerçekleşmesi gerekir :
1- TCK’nın 265/1. maddesinde suçu oluşturan fiil, "Kamu görevlisine karşı, görevini yapmasını engellemek amacıyla, cebir veya tehdit kullanılması" şeklinde tanımlanmıştır. Bu itibarla suçu oluşturan bir hareketten söz edebilmek için failin mağdura yönelik cebir ve/veya tehdit eyleminin bulunması gerekir.
Suçun oluşumu için bunlardan birinin varlığı yeterlidir. Bu yönüyle görevi yaptırmamak için direnme suçu, seçimlik hareketli bir suçtur. Direnme suçu münhasıran bu iki tür hareketle işlenebilir. Bunun dışında hakaret eylemi ile bu suç işlenemez. Keza sadece eşya üzerinde cebir uygulanarak da bu suç işlenemez. Eğer cebir ve/veya tehdit yanında hakaret veya mala zarar verme de söz konusu ise faili bu suçlardan ayrıca cezalandırmak gerekir. Görevi yaptırmamak için direnme suçu, neticesi harekete bitişik suç (sırf hareket suçu) niteliğindedir. Cebir ve/veya tehdit hareketinin varlığı durumunda, bu hareketlerin dış dünyada meydana getirdiği değişiklik dışında ayrıca bir neticenin oluşması ve bu itibarla nedensellik bağının araştırılmasına gerek yoktur. Cebir tabirinden fiziki kuvvet uygulama anlaşılmaktadır.
Tehdit, "muhatabın ileride ağır ve haksız bir zarara uğratılacağı beyanı" olarak tarif edilmektedir. Suç tanımında tehdidin niteliği açıkça belirtilmemiştir. Pozitif ceza düzenlemelerine bütüncül bir yaklaşım, TCK’nın 106. maddesi gereği suç olarak değerlendirilebilecek her eylemin 265. maddede düzenlenen suçu da oluşturma potansiyeline sahip olduğunun kabulünü gerektirir. Diğer bir deyişle, tehdit eyleminin madde 106/1’in 1. veya 2. cümlesi kapsamında kalması sonuca etkili olamamalıdır. Dolayısıyla kamu görevlisinin zilyetliğindeki bir eşya üzerinde cebir uygulanacağı söylenerek tehdit edilmesi, başka bir deyişle polis memuruna ekip otosunun yakılacağı söylenerek de suçun işlenmesi mümkün olacaktır.
2- Suçun oluşumu için önemli olan diğer bir husus da "cebir veya tehdidin mağdur kamu görevlisine yönelik olması gerekliliğidir". Kural olarak, üçüncü bir kişiye yönelik eylemler bu suçun oluşumuna imkan vermez. Zira suç tanımında açıkça "kamu görevlisine karşı" denilmek suretiyle bu koşul ortaya konmuştur. Buna karşın görünüşte üçüncü bir kişiye yönelik olan cebir veya tehdit eylemi, görevini ifa etmeye çalışan kamu görevlisine karşı da tehdit hüviyetine bürünebilir. Kamu görevlisinin yakınlarına zarar vermekle tehdit edilmesi durumunda böyledir. Öte yandan kendi yakınlarına yönelik olmayan tehditlerin de kamu görevlisi üzerinde bir etki doğurması olasıdır. Fail kendisini yakalamak isteyen polis memurunu, peşini bırakmaması durumunda sokaktan rastgele birilerini öldürmekle tehdit edebilir. Bu durumda da kanaatimizce kamu görevlisine yönelik dolaylı da olsa bir tehdit vardır ve görevi yaptırmamak için direnme suçu oluşur.
Çünkü özellikle kolluk görevlilerinin vatandaşların can ve mal güvenliğini koruma görevleri vardır. Hiçbir kusurları olmasa dahi tehdidin gerçek olması durumunda idari ve adli soruşturmalara maruz kalmaları, tazminat taleplerine muhatap olmaları ciddi bir olasılıktır. Tüm bu olasılıkların mağdur üzerinde görevini yapmaktan vazgeçmeye yönelik bir iradeye yol açması mümkündür.
3- Görevi yaptırmamak için direnme suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Suçun oluşumu için failin suçun tanımındaki unsurları bilerek eylemini gerçekleştirmesi gerekmektedir. Bu anlamda fail, mağdurun kamu görevlisi olduğunun, bir kamu görevini yürüttüğünün, ayrıca kullandığı cebir veya tehdidin farkında ve bilincinde olmalıdır. Suçun taksirle işlenmesi mümkün değildir. Öte yandan suç tanımında yer alan "görevini yapmasını engellemek amacıyla" ibaresinden de anlaşılacağı üzere failin özel bir saikle (maksatla) hareket etmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle kast yanında, "kamu görevlisinin görevini yapmasını engelleme amacı" görevi yaptırmamak için direnme suçunun temel şekline ilişkin bir manevi unsuru oluşturmaktadır. Nitekim bu husus, görevi yaptırmamak için direnme suçunun tehdit ve kasten yaralama suçlarından ayrılması bakımından önemli bir kriter teşkil etmektedir. Failin "kamu görevlisinin görevini yapmasını engelleme amacı" ile hareket etmesi zorunluluğu, suçun olası kastla işlenme ihtimalini ortadan kaldırmaktadır.
4- Görevi yaptırmamak için direnme suçunun oluşabilmesi için her şeyden önce, failin kamu görevlisine yönelen eylemi ile yürütülen kamu görevi arasında bir illiyet bağı bulunmalıdır. Aksi takdirde, fail şahsi alacak verecek meselesi dolayısı ile görevini yapmakta olan bir polis memurunu yaralayacak olursa direnme suçu oluşmayacaktır.
Hukuka aykırılık unsuru, suçun maddi unsurlarından "mağdurun kamu görevi yapıyor olması" ile yakından ilgilidir. Öyle ki mağdur kamu görevini yapıyorsa, diğer bir ifade ile yapması gerektiği gibi yapıyorsa, failin eylemi için bir hukuka uygunluk nedeni söz konusu olmaz. Buna karşın mağdur kamu görevi yapıyor gözükmekle birlikte yürüttüğü bir kamu görevi yoksa ve buna karşın failin haklarını ihlal ediyorsa failin bu görevliye karşı kullanacağı cebir veya tehdit hukuka uygun kabul edilebilecektir.
Somut olayımızda hakkında yakalama kararı bulunan sanığın yakalanmamak için çatı katındaki kulübeye girip, kendisini öldüreceğini beyan ederek görevlileri 1 saat 45 dakika oyaladıktan sonra ikna edilmesi üzerine kendiliğinden teslim olması nedeniyle 1-3-4 numarada sıralanan koşulların gerçekleştiği tartışmaya gerek duyulmayacak kadar açıktır. Zira bu koşulları tartışmalı kılacak herhangi bir iddia dahi ileri sürülmemiştir.
Bu durumda 2 numarada belirtilen "cebir veya tehdidin mağdur kamu görevlisine yönelik olması" koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekir.
Muhalefete konu uyuşmazlıkta; ihbar üzerine eve gelen görevlilere sanığın evde olmadığının arkadaşları tarafından söylenmesine karşın, tuvalet penceresinin açık olmasından şüphelenen görevlilerin çatıdaki teras katına çıktıklarında; teras katta bulunan kulübenin kapısının kapalı olduğunu ve sanığın içeride bulunduğunu farketmeleri üzerine güvenlik önlemlerini alarak sanık ile konuşmaya başladıkları sırada sanığın görevlilerin içeri (kulübeye) girmesi durumunda kendisini öldüreceğini söyleyerek bir el kendisine ateş ettiği ancak merminin montunu delmesine rağmen kendisine isabet etmediği, görevlilerin ikna çabalarının etkisini göstermesi üzerine 1 saat 45 dakika sonra, sanığın kapıyı açarak teslim olması ile sonuçlanan olayda; sanığın silahı görevlilere yönelttiğine dair olaydan hemen sonra düzenlenen tutanakta herhangi bir ibareye yer verilmediği gibi teras kattaki kulübede silahlı bir şekilde saklanan sanığın elindeki silahla birlikte görevliler tarafından görüldüğüne dair bir bilgiye dahi dosya içerisinde rastlanılamamıştır. Sanığın kulübe içerisinde olduğunu farkeden görevlilerin güvenlik önlemlerini alarak sanıkla konuşmaya başladıktan sonra, öncelikle sanığın kendisini öldüreceğini beyan ederek gerçek iradesini tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkladıktan sonra da sözlerine ciddiyet kazandırmak için kendisine doğru ateş ederek kendisini yaralamaya çalıştığı sırada, önlem alan görevlilerin güvenli bölgede olduklarının dosya içeriğinden anlaşılmasına karşın, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itirazda; bir taraftan sanığın görevliler tarafından yakalanmasına engel olmak amacıyla görevlilere karşı hedef belirtmeksizin "içeri girmeyin yoksa ateş ederim" diyerek görevlileri durdurduğu iddia edilirken, diğer taraftan aynı paragraf içerisinde "her ne kadar sanık, görevlilere karşı şiddet kullanmamış ve tehditte bulunmamış ise de" denilerek çelişkiye düşülmüştür. Dosya içeriğine göre görevlilerin sanığın teslim olmasından sonra silahı görmeleri kuvvetle muhtemel olmasına karşın, yargılama aşamasında bu hususun açıklığa kavuşturulmadığı gibi gerekçeli kararda da; sanığın görevlilere karşı ne şekilde şiddet kullandığı denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanmamıştır. Olayın üzerinden uzunca sayılabilecek bir zaman diliminin geçmesi nedeniyle bu aşamadan sonra yapılacak herhangi bir araştırmanın da sonuca etkili olamayacağı açıktır. Bu durumda mevcut delil durumuna göre; sanığın görevlileri görmediği bir ortamda; üzerime gelmeyin, yoksa kendimi vururum, şeklindeki beyanına ciddiyet kazandırmak için yine görevlilerin görmediği bir ortamda kendisine doğru bir el ateş etmekten ibaret eyleminin; görevlilere karşı manevi cebir sayılıp sayılamayacağı ve buna bağlı olarak TCK"nın 265/1. maddesindeki suçun oluşup oluşmadığının çözümü için 5237 sayılı TCK"nın 265/1. maddesinin, benzer hükümler içeren 765 sayılı TCK"nın 258. maddesi ile farklı hükümler içeren aynı Kanunun 260. maddesi ile kıyaslanarak aradaki farkın tespitinden sonra bu farklı hükümlerin kanunilik ilkesi ile irtibatlandırılarak, öğretide benimsenen ana ilkeler ve benzer olaylardaki yerleşik yargısal kararlar doğrultusunda somut olayımıza bakılması gerekmektedir.
  765 sayılı TCK"nın 258/1-2. maddesi: Bir memura veya ona yardım edenlere memuriyetine ait vazifeleri ifa sırasında cebir ve şiddet veya tehdit ile mukavemet eden kimse altı aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
 (Değişik fıkra: 07.06.1979 - 2245/6 md.) Eylem silahla bir kişi tarafından işlenmişse iki yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir. Eylemin iki veya daha çok silahlı kişiler tarafından veya silahsız olsa bile toplanmış beşten çok kişiler tarafından işlenmesi halinde verilecek ceza üç yıldan beş yıla kadar hapis cezasıdır.
765 sayılı TCK"nın 260. maddesi: Kanun ve nizam hükümlerinden birinin icrasına muhalefet için nüfuz ve müessir kuvvet sarfedenler bir seneye kadar hapis cezasiyle cezalandırılır.
5237 sayılı TCK"nın 265/1-3. maddesi:
(1) Kamu görevlisine karşı görevini yapmasını engellemek amacıyla, cebir veya tehdit kullanan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Suçun, kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.
765 sayılı TCK’da görevi yaptırmamak için direnme suçunun karşılığı olarak kabul edilebilecek düzenlemeler, söz konusu kanunun 258 ve 260. maddelerinde yer almaktaydı. 01.06.2005’te yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’da, 765 sayılı TCK’da yer alan "memura pasif direnme" ve "memura aktif direnme" şeklindeki ikili ayrıma yer verilmemiş; bu Kanunun 260. maddesinde düzenlenen ve "pasif direnme olarak" nitelendirilen eylemler suç olmaktan çıkarılmıştır.
765 sayılı TCK’nın 260. maddesinde düzenlenen ve "pasif direnme" olarak adlandırılan suçun oluşumu için eşya üzerinde cebir uygulanması aranmaktaydı.
TCK’nın 265. maddesinde "görevi yaptırmamak için direnme" başlığıyla "seçimlik hareketli" ve "amaçlı bir fiil" olarak düzenlenen ve görevin yapılmasını önleme maksadıyla kamu görevlisine karşı gelinmesi eylemleri cezalandırılan suç tipinde; hareketin "cebir veya tehdit" şeklindeki icrai davranışlarla işlenebileceğinin öngörüldüğü ve belirtilen tipik hareketleri içermeyen pasif direnme fiillerinin bu suçu oluşturmayacağına dair çok sayıda içtihat mevcuttur.
765 sayılı TCK"nın 260. maddesinde "Kanun ve nizam hükümlerinden birinin icrasına muhalefet için nüfuz ve müessir kuvvet sarfedenler bir seneye kadar hapis cezasiyle cezalandırılır." hükmüne yer verilmesine karşın, 5237 sayılı Kanunda böyle bir hükme yer verilmemiştir.
765 sayılı TCK"nun 260. maddesindeki menfi mukavemet olarak özetlenebilecek eylemlerin, 5237 sayılı Kanunda suç olarak düzenlenmemesine karşın, sanığın görevliler tarafından görülmediği bir ortamda yakalanmamak için kendisine zarar vereceği açıklamak ve daha sonrada ciddiyetini göstermek için kendisine doğru ateş etmekten ibaret eyleminin görevlilere karşı manevi cebir sayılıp sayılamayacağının "Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz" kuralının sınırları içerisinde kalmak kaydıyla Ceza Hukukunun izin verdiği ölçüde yorum kuralları ile bağdaştırmak suretiyle çözümü gerekmektedir.
5237 sayılı TCK"nun 2. maddesinde: özet olarak "Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz" denilerek kanunilik ilkesi özelikle vurgulanmak istenmiştir.
"Kanunsuz suç ve ceza olmaz" kuralı Türk Ceza Hukukunda, Devlet ve yargıç karşısında bireylerin "Kamu Hakları"nın güvencesidir.
Öğretide değerini koruyan bu kural, Anayasamızın (madde 38) ilkeleri arasına girmiş ve 5237 sayılı TCK"nun 2. maddesinde de açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu hükmün 2. maddede yer alması bile, kurala verilen önemi gösterir.
Kanunun 2. maddesindeki "açıkça" kelimesi Türk Ceza Hukukunda "kıyaslama"nın yasaklandığını gösterir.
Kanunsuz ceza olamayacağından, suçun cezasının belirlenmiş olması suçluların cezalandırılmasında şarttır.
Bir fiili suç saymak ve cezalandırmak yetkisinin yalnız kanuna tanınması bireylere özgürlüklerinin sınırı hakkında bilgi verir. Bireyin, nelerin ne kadar yasak olduğunu bilmeye hakkı vardır. Bu hakkını kullanan birey yasak olanı yapmaktan çekinmek, yasak olmayanı yaparken de korkusuz hareket etmek imkanını kazanır. Kanun Kuralına gerçek anlamını kanun koyucunun iradesi verir. Kanunun iradesi kanun koyucunun subjektif iradesi değildir. Yazılı formül içinde ifade edilmiş objektif irade, kanunun iradesini oluşturur. Kanunun iradesini gösteren formül zorunlu olarak genel ve soyut olacağından, kuralın önce içeriğini ve anlamını belirtmeden, iradenin somut olaylara uygulanmasına imkân yoktur. Pozitif hukuk, yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturur.
Mahkûmiyete konu edilen eylemin 765 sayılı TCK"nın 260. maddesi kapsamına giren menfi mukavemet niteliğindeki eylemlerden olmasına karşın, anılan eylemi suç kapsamı dışında bırakan 5237 sayılı Kanunun 265/1. madde ile görevliye karşı etkin direnme suçu müeyyide altına alınarak sadece "görevliye yönelik cebir ve şiddet ya da manevi cebri cezalandırmak isteyen kanun koyucunun hangi eylemleri cezalandırmak istediği hususundaki iradesini açıkça ortaya koyarken, kapsam dışı bırakılan 765 sayılı TCK"nın 260. maddesinde tanımlanan menfi mukavemet eylemlerini, sırf keyfi hareketle görevlileri 1 saat 45 dakika oyalayan sanığın eyleminin cezasız kaldığı gerekçesiyle 5237 sayılı TCK"nın 265/1. maddesinde tanımlanan görevliye etkin direnme suçunun kapsamına dahil etmek, Türk Ceza Hukukunun kabul etmediği kıyas yöntemini hem de sanık aleyhine hüküm doğuracak şekilde "ceza hukukuna" dahil etmek hatta bir aşama daha ileri gidilerek uygulayıcının yorum yolu ile kanunda açıkça suç olarak düzenlenmeyen bir eylemi suç olarak kabul etmesi anlamına gelir ki, bunun kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı gibi hukuk devleti ilkesiyle de bağdaşmayacağı açıktır. Zira, Kanun koyucu, genel gerekçede iradesini açıkça ortaya koymuştur. Özellikle sanık aleyhine getirilen hükümlerin hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde Kanunda açıkça belirtilmesi gerekir. Bu kural Türk Ceza Kanunun 2. maddesi ile hüküm altına alınan ve Anayasa hükümleri arasında da yer bulan suçların kanuniliği prensibinin doğal bir sonucudur.
Hukuk devletinde özgür bir şekilde yaşamak isteyen bireyin "neyin ne kadar yasak olduğunu bilme hakkı" kanunilik ilkesi ile teminat altına alınırken, bir taraftan "kanunu bilmemek mazeret değildir" diyerek çeşitli kanunlarda düzenlenen bütün yükümlülüklerden sorumlu tutulan sanığın diğer taraftan kanunda net bir şekilde yazılı olmayan bir hükümden uygulayıcıların yorumuna bağlı olarak sorumlu tutulmasının ceza hukukunun en temel değerlerden birisi olarak benimsenen kanunilik ilkesine de aykırı olacağı açıktır.
Yargılamaya konu edilen eylemde; görevlilere karşı maddi ya da manevi cebir kullanılmasının suç olduğunu bilerek görevliye karşı etkin direnme suçunun sonuçlarından kurtulmak isteme ihtimali bulunan sanığın bilinçli olarak amaçladığı hedefe ulaşmak için kendisine zarar vereceğini açıklayarak sözlerine ciddiyet kazandırmak için kendisine doğru ateş etme ihtimalinin teorik olarak mevcut olmasına karşın, güvenlik önlemlerini alarak sanığı ikna etmeye çalışan görevlilerin bir aşama sonra silahın kendilerine doğrultulma ihtimali nedeniyle manevi cebre maruz kaldıklarını kabul etmenin, benzer olaylarda varsayımlara dayalı olarak mahkûmiyet kararları verilmesinin önündeki hukuki engelleri ardına kadar açacağı ve bu güne kadar gerek uygulamada gerekse öğretide tereddütsüz bir şekilde kabul edilen temel müesseseleri (hazırlık ve icra hareketleri ayrımı) kökünden sarsacağı kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır.
Örneğin, tenha bir mahalde; üzerinde silah bulunan üç kişinin; mağdurun önüne geçerek son derece nazik bir ses tonuyla çorba parası istemelerinden çekinen mağdurun, olası zararlı sonuçlardan kaçınmak amacıyla istenilen parayı vermesinin, yağma olarak nitelendirilmesi mümkün olabilir mi?
Bir başka örnekte; hasmını öldürmek için silah temin ederek, hasmının bulunduğu kilometrelerce uzakta bulunan başka bir ile giderek hasmının adresini bulan, ancak henüz hasmına karşı dış dünyaya yansıyan icrai bir davranışta bulunmayan sanığı adam öldürmek suçundan sorumlu tutmak mümkün olabilir mi?
Sahtecilik suçu için düzenlediği belge, henüz hukuki sonuç doğurmaya elverişli bir belge haline getirilmeden yakalanan sanığın, bir aşama daha ileri giderek suça konu belgeyi hukuki sonuç doğuracak şekilde sahte bir belge haline getirme ihtimalinden yola çıkılarak, sahtecilik suçundan sorumlu tutulması mümkün olabilir mi ?
Yukarıda örneklerin tamamında, işlemeyi düşündükleri suçların hazırlık hareketlerini yapan ancak anılan suçların unsurunu oluşturacak şekilde icra hareketine geçmeye fırsat bulamadan bir şekilde yakalanan faillerin yakalanmamaları halinde tasarladıkları suçları işlemelerinin kuvvetle muhtemel olmasına karşın; tasarladıkları suçları işlemekten vazgeçme ihtimallerinin de bulunması dikkate alınarak yakalandıkları ana kadar kanuni tarifte yer alan herhangi bir hareketlerinin tespit edilememesi halinde, varsayımlara dayalı olarak anılan suçlardan mahkûmiyet kararı verilmesi mümkün olamayacağına dair uygulamada ve teoride herhangi bir duraksamanın mevcut olmadığı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Somut olayımızda da kendisine silah dayayan sanığın her an fikir değiştirerek silahı kendisini yakalamak isteyen görevlilere tevcih etme ihtimali düşük de olsa mevcuttur. Ancak bir başka açıdan baktığımızda; 1 saat 45 dakikalık süre içerisinde görevlilere yönelik tehdit içeren herhangi bir söz ya da davranışta bulunmayan sanığın görevliler tarafından üzerine gidilse dahi silahı hiçbir şekilde tevcih etmeden ve tehdit içerikli hiçbir söz sarfetmeden kendiliğinden atarak teslim olması da kuvvetle muhtemeldir. Ayrıca sanığı ikna etmeye çalışan görevlilerin de güvenlik önlemi almaları nedeniyle zarar görebilecek bir yerde bulunmadıkları gibi silahı dahi görmedikleri dosya içeriğinden anlaşılmıştır. Yukarıdaki örneklerde açıklandığı üzere; işlemeyi düşündükleri suçu işlemeleri kuvvetle muhtemel olan faillerin yakalandıkları an itibarıyla kanunda tarif edilen hareketi gerçekleştirmemeleri halinde cezalandırılmalarına izin vermeyen yerleşik uygulamaların, somut olayımızda olduğu gibi görevlilere karşı manevi cebirde bulunmamasının kuvvetle muhtemel olduğu bir durumda, varsayımlara dayalı olarak mahkûmiyet kararı verilmesine seyirci kalmasının hakkaniyet ilkesine aykırı olacağı açıktır.
Kaldi ki! Somut olayımızda Yargıtay Yüksek 8. Ceza Dairesi, özet olarak gerekçeli kararda; görevlilere karşı gösterilen şiddetin nelerden ibaret olduğunun denetime olanak sağlayacak şekilde gösterilmediğinden bahisle yerel mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar vererek, aynı zamanda gerekçenin yetersiz olduğuna işaret etmiştir. Dosya içerisinde pek çok çelişkinin bulunmasına karşın, yerel mahkemece çelişkilerin giderilmediği yüklenen suçun oluştuğuna dair kesin kanıtların nelerden ibaret olduğu dahi denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanmayarak sanığın gerekçeli karar hakkını da ihlal edilmiştir.
Kaynağında insanın bilme isteğinin bulunduğunu söylediğimiz gerekçenin, zamanla bir temel hak olarak kabul edilmeye başlanıldığı ve "gerekçeli karar hakkı"nın adil yargılanma hakkının temel bir unsuru haline geldiği görülmektedir. İnsan hakları alanındaki bu kazanımdan geri dönülmesi ise mümkün değildir. AİHS’in 6. maddesi kapsamında, AİHM içtihatlarıyla tanınan ve korunan gerekçeli karar hakkı, Anayasamızda ve usul kanunlarımızda da yer almaktadır. Temyiz mahkemeleri olarak görev yapan Yargıtay ve Danıştay da, kanun yolu incelemesi yaptıkları ilk derece mahkemesi kararlarında, söz konusu düzenlemelere istinaden gerekçeli karar hakkına ilişkin de denetim yapmaktadırlar. Anayasa’da bireysel başvuru yolunun tanınmasıyla, Anayasa Mahkemesinin gerekçeli karar hakkının korunması hususunda kazandığı önem de dikkat çekilmesi gereken bir husustur. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin oluşturmaya başladığı içtihatların AİHM içtihatlarıyla paralel olduğunu söylemek mümkündür.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın 141. ve 5271 sayılı CMK’nun 34. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının, karşı oy da dahil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunludur. Hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi ise 1412 sayılı CMUK"nın 308/7 ve 5271 sayılı CMK’nun 289/1-g bendi uyarınca hukuka kesin aykırılık halini oluşturacaktır. Ayrıca Ceza Muhakemesi Kanununun 230. maddesi uyarınca, hükmün gerekçesinde, suç oluşturduğu kabul edilen eylemin gösterilmesi, bunun nitelendirmesinin yapılması, ceza kanununda öngörülen sıra ve esaslara göre cezanın ve ayrıca cezaya mahkûmiyet yerine veya yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine ya da ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususa ilişkin istemlerin kabul veya reddine dair dayanakların gösterilmesi zorunludur. Gerekçe, hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun açıklamasıdır. Bu nedenle, gerekçede hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da, geçerli, yeterli ve yasal olması gerekmektedir. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında; somut olayımızda; görevliler gelmeden önce çatıdaki kulübede saklanan sanığın, kendisine zarar vereceğini söyleyerek sözlerine ciddiyet kazandırmak için kendisine doğru ateş etmekten ibaret eylemi sırasında; güvenli bölgede sanığı ikna etmeye çalışan görevlilere karşı manevi cebir içeren söz ya da davranışının bulunmadığı gibi ayrıca pek çok çelişkiyi gidermeyen yerel mahkemece gerekçeden yoksun bir şekilde verilen mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar veren Yargıtay Yüksek 8. Ceza Dairesinin, bozma kararının isabetli olması nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, yerel mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün onanmasına, dair itirazının reddine karar verilmesi gerekirken, itirazın kabul edilerek yerel mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün onanmasına, dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu tarafından verilen kararın; ceza hukukunun olmazsa olmazını teşkil eden kanunilik ve hakkaniyet ilkelerine aykırı olacağı gibi ceza hukukunun temel müesseselerinden olan hazırlık hareketi ve icra hareketleri ayrımında gözetilen kriterleri kökünden sarsarak ceza muhakemesi hukukunun temel ilkelerinden olan hukuki güvenlik ilkesini zedeleyeceği açıktır.
Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddedilmesi gerekirken, itirazın kabulüne dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir." açıklamasıyla,
Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi de; “İtirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 25.02.2014 gün ve 15986-4504 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan Şanlıurfa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.06.2010 gün ve 46-568 sayılı görevi yaptırmamak için direnme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün;
Sanık hakkında TCK"nun 53. maddesi uygulanırken TCK"nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 53/1-c bendindeki "Velayet hakkından; vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun" sadece sanığın kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoy haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden “altsoy ayrımı yapılmaksızın” diğer kişiler açısından da koşullu salıverme tarihine kadar sürmesine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, ancak bu aykırılığın yeniden yargılama yapılmaksızın 1412 sayılı CMUK"nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından hak yoksunluğuna ilişkin bendin çıkarılması ve yerine "Kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetine karar verilen sanık hakkında 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararı da gözetilerek TCK"nun 53/1-2-3. maddesinin uygulanmasına" ibaresinin yazılması ve "Görevi yaptırmamak için direnme suçu, birden fazla polis memuruna karşı işlendiği halde TCK"nun 43/2. maddesi uyarınca cezada artırım yapılmaması kanuna aykırı ise de, bu husus aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" eleştirisi ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.05.2017 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.